Seguridad y libertad. Hacia la búsqueda de un difícil equilibrio: Los derechos de los extranjeros

Autoría: Lucio Pegoraro en colaboración con Sara Pennicino

Los §§ 1 y 5 son de Lucio Pegoraro; los §§ 1, 4, de Sara Pennicino Traducción: Soledad Santana

Sumario :
1. Las Cortes y los derechos: claves de lectura. –
2. Enemigos internos y enemigos externos: signos introductivos. –
3. Protección de la democracia y clasificaciones. –
4. La deslegalización de los derechos en los Estados Unidos. –
5. Consideraciones finales: democracia y estatalidad.
 

1. Las Cortes y los derechos: claves de lectura

Algunas orientaciones jurisprudenciales (exactamente, dos de ellas recogidas en sentencias, la otra se haya en una dissenting opinion) parecen significativas para nuestro fin: encuadrar el tema específico de este escrito – las restricciones a la libertad de los “no ciudadanos” en el contexto de la lucha contra el terrorismo internacional – desde una dimensión más amplia, atenta a los “valores” (o ¿“desvalores”?) que recientemente han florecido en el debate constitucional, del cual se obtiene entre algunos indicadores las principales líneas de tendencia en el panorama comparado.

A nuestro juicio, la primera decisión que es digna de ser citada es Liversidge v. Anderson [1942] AC 206: como nos recuerda Peter Leyland (1), en esta sentencia Lord Atkin afirma que: «en nuestro país (2), en medio del fragor de las armas, las leyes hablan. » También pueden ser cambiadas, pero las leyes hablaran la misma lengua tanto en la guerra como en la paz. Uno de los principios de la libertad por el que estamos combatiendo ahora y siempre ha sido aquél conforme al cual los jueces (…) se colocan entre los ciudadanos y cualquier supuesta limitación a su libertad por parte del ejecutivo». La defensa de la libertad por parte de Lord Atkin se encuentra en un voto particular, mientras la Cámara de los Lores respalda la decisión del Ministro de detener a un extranjero sin motivo alguno.

La segunda decisión es Public Comité Against Torture v. Israel (HCJ 5100/94) del 26 de Mayo de 1999. En este caso el Presidente de la High Court of Justice israelí A. Barak, a pesar de que desestimó la petition que fue presentada denunciando la utilización de la tortura durante los interrogatorios efectuados por el General Security Service (GSS), advirtió que, en cualquier caso, «una democracia, en ocasiones, debe saber combatir con un brazo pegado detrás de la espalda» (3).

La tercera decisión es más reciente (16 de Diciembre del 2004): ésta declara inválida la encarcelación indefinida acordada hacia algunos extranjeros sospechosos de terrorismo la cual fue adoptada sin remitir el expediente al juez competente para que determinase las imputaciones y acordase la fecha del juicio oral: la Cámara de los Lores escribe en A ( FC ) and others v. Secretary of State for the Home Department , [2004] UKHK 56: «la verdadera amenaza contra la vida y la seguridad de la nación no proviene del terrorismo sino de leyes como ésta. La cual ofrece la medida concreta de lo que puede obtener el terrorismo. Es competencia del Parlamento establecer si conceder esta victoria a los terroristas».

A partir de estas líneas directrices, ahora nos centraremos en uno de los aspectos involucrado en el conflicto entre democracia y terrorismo, siendo conscientes que con un solo elemento no es posible extraer conclusiones exhaustivas sobre la generalidad de todas las pulsaciones de las que estamos hablando: utilizaremos como indicador el due process, en particular como éste es aplicado en los Estados Unidos a los no ciudadanos, y exactamente, más que analizar el recurso a los instrumentos legislativos represivos (también son intensos, hoy, en casi todos los ordenamientos), nos detendremos sobre el papel preeminente que en el conflicto entre libertad y autoridad reviste la utilización de fuentes de rango secundario, las que son producidas por la actividad de los ejecutivos reforzados en las situaciones de emergencia. Este enfoque nos permitirá resaltar –por lo menos así lo auguramos– la mutable intensidad del conflicto entre los Tribunales y el ejecutivo, que parece empujar a la misma hacia nuevas fronteras con respecto a la valoración política.

Por tanto el indicador es único, pero los perfiles implicados son múltiples: las relaciones entre poderes (constituyente, legislativo y ejecutivo); las relaciones entre las fuentes (Constituciones, leyes, actos administrativos); las relaciones entre los formantes constitutivos del ordenamiento (el nivel normativo, jurisprudencial, doctrinal) (4); los aspectos subjetivos de la democracia (o bien: ¿a quiénes son aplicadas, y a quiénes no son aplicadas, las reglas concernientes a las garantías que se resumen en la formula del «due process»? (5)). Como veremos, el anillo débil de la cadena lo simbolizan los extranjeros frente a quiénes algún ordenamiento pone a prueba el grado de resistencia de sus instituciones democráticas (en sentido amplio).

El análisis del caso estadounidense que se desarrollará a continuación nos permitirá establecer algunas reflexiones relativas al objeto de este estudio.

2. Enemigos internos y enemigos externos: signos introductivos

La temática que afrontamos no puede prescindir de un marco preliminar teórico y metodológico relativo al difícil equilibrio entre la seguridad y la democracia, y desde una perspectiva más amplia de las relaciones que concurren entre la democracia y la protección de la misma.

Empero, en atención a la sede en la cual este escrito está destinado a comparecer, solamente nos limitaremos a señalar algunos perfiles indispensables para encuadrar el argumento que estamos discutiendo.

Enseguida aclaramos que, sin tener la ambición de realizar un estudio macrocomparativo, limitaremos el análisis de la problemática anunciada en el título a un ordenamiento de common law (específicamente al de los Estados Unidos). Precisamente nos centraremos en la tensión existente entre el formante legislativo, el formante jurisprudencial y el formante doctrinal, pues en este ordenamiento afloran fuertemente las contradicciones de las democracias que quieren protegerse de la destrucción por obra de los enemigos externos e internos.

Naturalmente, también en los países de tradición civilian la jurisprudencia juega un papel esencial al dar actuación a los dictados del derecho establecidos a nivel constitucional o legislativo, mientras a su vez la doctrina jurídica opera como controlador sui generis de las determinaciones asumidas en los otros dos niveles. En cambio en los ordenamientos que se fundamentan en el precedente judicial las sentencias concurren en mayor medida a delinear los trend de la mayor o menor protección de la democracia, a integrar a menudo las lagunosas disposiciones de las Constituciones, a mitigar los excesos de las legislaciones, estén o no cubiertas por la letra de la ley superior, y en definitiva a forjar la estructura de la democracia.

A pesar de que nos concentraremos en el caso estadounidense por las razones mencionadas, nos comprometemos a proporcionar algunos indicios para comparar con otros ordenamientos a fin de hacer brotar la amplia gama de soluciones con las que el mismo problema puede ser afrontado.

Nuestra investigación exige realizar algunas definiciones preliminares, para fijar de manera estipulativa, mediante el uso de otras palabras, el significado de las palabras que nos enfrentamos a utilizar (6): las cuáles son, por ejemplo, guerra, terrorismo, democracia, extranjero.

3. Protección de la democracia y clasificaciones

Como ha sido señalado (7), «en los Estados democráticos occidentales la oposición constitucional se concibe (…) como contraposición dialéctica frente al poder constituido –es decir como contrapoder–, pero las divergencias ideológicas que la separan de la mayoría no pueden sobrepasar determinados límites, los cuales se identifican con los principios jurídicos fundamentales relativos a los derechos de libertad; en otras palabras, los procedimientos contrapoder tienen que ser compatibles con dichos principios, y solamente la oposición que acepte respetarlos lealmente obtiene siempre, como compensación, reconocimiento y tutela».

Esto «evidencia una contraposición existente entre el sistema liberal y la democracia, ya que en el Estado democrático el gobierno debería ser la expresión de las ideas políticas del o de los grupos mayoritarios, a pesar de que estén constituidos por fuerzas políticas antiliberales».

Hasta la reciente explosión de los fenómenos ligados al terrorismo internacional, dicha contradicción presentaba fundamentalmente un valor “interno”, ya que la restricción de los derechos vinculada a los eventos bélicos, es decir a la defensa hacia el enemigo externo, estaba relegada a la esfera de la excepcionalidad, y generalmente (pero no siempre, y con límites diversamente intensos) siempre ha sido reputada lícita en cualquier ordenamiento, bien sea democrático o bien no sea democrático ( es decir autoritario en sus diversas excepciones).

Es más , el verdadero problema de la definición de «democracia» se vincula precisamente a dicha opción preliminar de la licitud de las limitaciones al pluralismo: la “regularidad” de establecer límites a la dialéctica política –a no ceñir las restricciones de los derechos únicamente a los casos de guerra– lo que representa el núcleo duro de los ordenamientos “no democráticos”. (8) La pregunta clásica que se nos plantea es si una “verdadera” democracia es sólo la que consiente, no obstante, respetando las reglas procedimentales del juego democrático, la disolución de si misma, o bien si también puede definirse como democrático el ordenamiento que aprecia límites diversamente graduados para la defensa de la democracia, incluso hasta llegar a prohibir no sólo las acciones encaminadas a su subversión, sino también las ideologías y las manifestaciones del pensamiento. Pues, paradójicamente , las limitaciones a la dialéctica democrática quedan justificadas por la exigencia de garantizar la democracia frente a los enemigos que pretenden sustituirla con otras modalidades de organización del poder.

Al respecto es emblemática la fórmula del artículo 18 del Grundgesetz, relativa a la pérdida de los derechos fundamentales que puede ser conminada a quién abusa de los mismos para combatir en contra del ordenamiento democrático y liberal (9).

Ésta es la temática de las democracias denominadas «protegidas», unilateralmente o bilateralmente, que detrás esconde posteriores problemas, en particular el relativo al nivel normativo de las respectivas previsiones.

Los diversos ordenamientos que la communis opinio considera liberales-democráticos han articulado una serie de mecanismos, que operan a nivel supra-constitucional (por ejemplo, la prohibición de revisar la forma institucional, monárquica o republicana, la forma de Estado federal o los principios que caracterizan a la forma de Estado: al respecto es significativa la Constitución portuguesa); también operan a nivel constitucional , en el sentido de que a través de la reforma constitucional, en teoría éstos mecanismos podrían ser derogados o modificados; finalmente operan a nivel legislativo, determinadas clases de normas penales o las que están recogidas en leyes especiales, que transforman en hipótesis diferentes tipos de delitos políticos o “de Estado”. Solamente en los casos marginales el ordenamiento ha introducido una serie de medidas encaminadas exclusivamente a la represión de las acciones violentas, las cuales no guardan ningún elemento de conexión con la ideología manifestada por sus actores (10).

Pues, cualquiera que sean las soluciones elegidas entre las que han sido anteriormente indicadas, tanto en el lenguaje de la doctrina como en el lenguaje de la política todos los ordenamientos que la adoptan son considerados como «democráticos», el interrogante sobre la democracia como “clase” permanece abierto por lo tanto, porque el uso común y consolidado de la palabra en el lenguaje normativo más que en el meta-lenguaje jurídico– que conforme a los cánones filosófico- analíticos a los que nos adherimos representa el criterio idóneo para definir un ordenamiento – parece bástate útil al respecto.

En efecto casi todas las Constituciones califican como «democrático »al Estado o a la «forma de gobierno» cualquiera que sea su comportamiento frente a los derechos de la oposición o de las minorías (11). A este propósito, convendría pues, individualizar las excepciones y las combinaciones de la palabra «democrático» con otras, que sean significativas de la percepción que tuvieron los respectivos Padres constituyentes de la forma de Estado, más que enumerar los ordenamientos singulares.

En primer lugar, subrayamos como algunas de las Constituciones manifiestamente islámicas niegan que la «democracia» representa uno de los fundamentos calificativos: por ejemplo, el Afganistán talibán se definía «independiente, unitario e indivisible, islámico», pero no «democrático», y fórmulas similares son adoptadas por las Constituciones de Arabia Saudita, Bangladesh, Comore, Emiratos Árabes Unidos, Jordania, Kuwait, Irán, Maldivas, Sudán, Túnez, Yemen y tal vez alguna que otras más.

En segundo lugar, algunas de las Constituciones de los ordenamientos de civil law o las que su estilo codificador parece que está influenciado por los cánones continentales, las cuales también enuncian algunas características del Estado, sin embargo evitan la palabra «democrático» (Argentina, Bélgica, Camboya, Japón, Grecia, Yugoslavia, el Líbano, Madagascar, Mongolia, Níger, Nueva Guinea); a éstas se unen las que se inspiran en el estilo de redacción característico de los textos del common law , las cuales frecuentemente carecen de cualquier definición (Canadá, Nueva Zelanda, Jamaica, Malasia… ) (12), y además otras más antiguas ( la Confederación Helvética, Dinamarca, Finlandia, Islandia, Luxemburgo, Noruega, Holanda) (13).

Finalmente, más de cien Constituciones califican el ordenamiento por éstas constituido con el adjetivo «democrático».

Considerando que también en el pasado algunos ordenamientos del “socialismo real” o a “democracia progresiva”, o si se prefiere “socialistas” o “comunistas” (14), se autocalificaban como «democráticos» –y para todos ellos tomamos el ejemplo de la República Democrática Alemana– por lo que se extrae que al utilizar esta palabra casi mágica el radio es amplísimo, por tanto no debe ser motivo de escándalo si nosotros, desde una óptica relativista, preferimos poner el problema, más que en términos de calidad, en términos de cantidad.

Esto vale –es éste el punto– para permitirnos graduar la democratización de un ordenamiento respecto a las oposiciones ideológicas internas, es decir frente a quiénes se proponen atentar “democráticamente” contra las instituciones “democráticas”: en otras palabras, utilizando el método democrático y en particular las libres elecciones electorales. Lo que también sirve para medir la democratización de un ordenamiento respecto a otros tipos de oposiciones. Hacemos alusión al sujeto que en el pasado era considerado el enemigo “externo”, el cual, siendo reconocido porque las guerras eran declaradas y llevaba consigo un uniforme, ahora asume semblantes más insidiosos.

También en los tiempos de las guerras declaradas, las restricciones a la libertad justificadas por la lucha contra el espionaje, la colaboración, el apoyo al enemigo no siempre se ha podido alcanzar un acuerdo sobre el quantum de la medida en cada caso asumida, como atestigua la jurisprudencia constitucional estadounidense sobre el internamiento de los ciudadanos de origen japonés (15) (y como ha sido visto, en una sentencia de los Lores ingleses). En el fondo de la cuestión está, en este caso, el conflicto entre la seguridad del Estado y los derechos; el conflicto entre la seguridad y la democracia se esfuma en la zona gris de la emergencia bélica, cuando la concentración del poder hace mucho más borrosa la distinción entre la forma de Estado liberal-democrático y otras formas de Estado en las que el poder está fisiológicamente y no patológicamente concentrado.

A propósito, hoy más que ayer los confines entre las limitaciones a los derechos en tiempo de guerra y su restricción en tiempos de paz aparecen efímeros, en los tiempos de guerra no declarada , pero existente, así como la conexión entre frente bélico y frente interno. La definición de la «guerra» que conforme a muchas Constituciones (por ejemplo, la italiana) representa el presupuesto para una restricción legítima de los derechos, la cual está influenciada por la evolución del significado de la palabra, y su dilatación semántica implica que sea mayor la posibilidad de limitar legítimamente la libertad. No casualmente, nos cuestionamos ahora como en el caso del documento emanado hace tres lustros por la conocida Comisión Paladin sobre los poderes de guerra conferidos al Jefe del Estado italiano si también la revuelta interna (o el terrorismo) puedan tener la consideración de «guerra» conforme al significado de la Constitución (16).

La internacionalización de los conflictos hoy concurre a atenuar cada vez más los contornos de las áreas semánticas de las palabras claves que delimitan subjetivamente, objetivamente y procedimentalmente el derecho de excepción, y que en definitiva permiten distinguir la regla de la excepción y por lo tanto el núcleo duro de la democracia de otras formas de organización del poder.

En efecto, la democracia puede ser definida –bien sea con toda la imprecisión y la vaguedad que anteriormente hemos denunciado–respecto a la cantidad y a la calidad de los sujetos que participan en el proceso político, a la regularidad de sus manifestaciones, a la finalidad que justifican las eventuales derogas, a la intensidad de las mismas…

Mientras el tema de la defensa externa respecto a la guerra representa una clase de precondiciones para la existencia misma del Estado –de cualquier Estado, cualquiera que sea su “forma”– y las limitaciones expresas a los derechos y a la libertad caracterizan a todos los ordenamientos, sean éstos o no definidos como democráticos, sin embargo cuando la emergencia invade la vida cotidiana puede llegar a comprometerse el mismo núcleo de la democracia. Y en efecto, desde siempre la doctrina constitucional ha dudado que fuese correcto clasificar como «democráticos» algunos ordenamientos latino-americanos, cuando el uso de los estados de excepción, emergencia y asedio era fisiológico más que patológico (17).

En otras palabras: la observación que la clasificación de los sistemas jurídicos no pueden tener «un rigor científico equiparable al que es generalmente propio de las clasificaciones elaboradas por los estudiosos de la ciencia de la naturaleza»(18), se adapta naturalmente a cualquier clasificación efectuada en el ámbito comparativo, comprendiendo a la forma de Estado. En el caso de la democracia, el riesgo está en que la globalización de los conflictos, la intercomunicación entre el enemigo interno y el enemigo externo, entre el terrorismo nacional y el terrorismo internacional, entre utterance y action, y la consiguiente generalización de las medidas restrictivas, no solamente genera dificultad para valorar empíricamente, con los métodos de los comparatistas, la intensidad de la libertad garantizada y por lo tanto el grado de madurez de una democracia (de las distintas democracias, en sus diversas formas), sin embargo erosiona la misma clasificación, colocando a algunos ordenamientos entre «color che son sospesi» entre democracia y otros modelos de ejercicio de la potestad soberana. (19)

4. La deslegalización de los derechos en los Estados Unidos

Seis meses después de los ataques terroristas del 11 de Septiembre se publicó la noticia de que Mohammed Atta y Marwan al Shehhi, dos de los terroristas que habían secuestrado los aviones en la misión suicida contra el World Trade Center de Nueva York, eran titulares de un visado turístico el cual posteriormente fue renovado por motivos de estudio. Este procedimiento fue gestionado por la agencia federal para la inmigración (INS) y esta noticia la arrastró, junto a toda la policy en materia de inmigración, hacia el centro de una tormenta de acusaciones de ineficiencia e ineficacia. En consecuencia, la inmigración estuvo en el centro de las primeras propuestas de iniciativa de guerra hacia el terrorismo y esto, con independencia del dato de la crónica, confirma también lo que ha sido puesto de manifiesto en los parágrafos precedentes.

Por tanto, no sorprende que el Patriot Act fuese votado inmediatamente después del ataque terrorista, «seeks to further close our borders to foreign terrorist and to detain and remove those within our borders» (20): éste contiene múltiples disposiciones que inciden sobre el status jurídico de los extranjeros presentes en el territorio.

Tales medidas son así reagrupables: a) las normas que restringen el ingreso o bien aumentan o agravan las condiciones para la expulsión (el refuerzo de los controles en las fronteras, como es el caso de los confines con Canadá; la expansión de la definición de la actividad terrorista y su inclusión entre las condiciones de alejamiento de los Estados Unidos); b) las que comprimen la privacy del individuo (la obligación de someterse a relieves dactilares de alta tecnología, la implementación de los programas de control hacia los titulares de visado por motivos de estudio, la puesta en común de las bases de datos entre las diversas agencias, entre las cuales se encuentra el Federal Bureau of Investigation), y, c) las que confieren nuevos poderes al ejecutivo.

En relación a estas tres tipologías de normas del Patriot Act fueron emanados, subsiguientemente, los actos ejecutivos, pero es interesante subrayar como éstos en relación con esta última categoría son decisivamente más penetrantes, y numerosos. En efecto, si en el mes de Noviembre del 2001 el Congreso votó el Border Security Act, el cual proporciona los medios financieros para dar actuación a las dos primeras categorías de disposiciones, la atribución de nuevos poderes al ejecutivo se produce a través de actos secundarios los cuales fueron emanados en los meses inmediatamente sucesivos al 11 de Septiembre del 2001.

Se piensa, por ejemplo, en la section 412 del Patriot Act y en las disposiciones emanadas por el poder ejecutivo que la desarrollan .

La section 412 establece que cuando el General Attorney considere ( « on reasonable grounds » ) que el extranjero puede constituir un peligro para la seguridad nacional (o bien que responde a las condiciones establecidas por la Inmigration and Nacionality Act (INA) del 1996 –cuya entrada en vigor se produjo con anterioridad a los ataques terroristas–) puede activar el procedimiento de la certification. La certification es el procedimiento a través del cual el Ministro de la Justicia clasifica como «peligroso» a un extranjero y, consecuentemente, constituye un título para proceder al arresto. Se trata, en realidad, de un instrumento existente en muchos de los ordenamientos de common law , por ejemplo en Gran Bretaña y Canadá, y generalmente precede a la conocida administrative detention , pero veremos más adelante como en los Estados Unidos la certification ha asumido, después del 11 de Septiembre, una “fuerza” peculiar.

Después de haber “certificado” a un individuo, el General Attorney puede, discrecionalmente, decidir si ordena o no su detención. En cualquier caso –continua la ley– después de un máximo de 7 días de detención el General Attorney tiene que decidir si procede a la expulsión, incriminación o puesta en libertad del extranjero. En el caso de que decida retenerlo, la ley prevé que las razones que fundamentan la certification sean reexaminadas cada seis meses y si no llegasen a subsistir más se emita una orden de puesta en libertad.

Empero, el Patriot Act establece algunos límites importantes a este poder, entre los cuales se encuentra la facultad del detenido de p resentar cada seis meses al General Attorney pruebas demostrando que es irrazonable que continúe la situación de encarcelamiento (detenido) en la que se encuentra, la posibilidad de someter a judicial review las razones que fundamentan a la certification a través de una acción de habeas corpus ante la Corte Suprema y ante la Corte federal del Columbia Dictrict , además de la obligación impuesta al General Attorney de emitirle al Congreso un informe respecto al ejercicio de estos nuevos poderes.

Hasta ahora alguna de las disposiciones analizadas parecen de garantía, sin embargo a continuación serán resaltadas algunas disposiciones particulares que contradicen esta perspectiva.

Al contrario, el Patriot Act contiene muchas normas definidas sunset provisions, o bien disposiciones que pierden eficacia después de un cierto periodo de tiempo, sin embargo éste no es el caso de ninguna de las previsiones anteriormente mencionadas. Lo que indica la elección precisa y consciente de insertar en el ordenamiento ajustes permanentes y superables sólo por una nueva ley del Congreso.

En segundo lugar, el lenguaje y la técnica de la redacción empleada en toda la sección 412 ofrece un amplio margen a la interpretación (por ejemplo, no ha sido especificado el procedimiento que el General Attorney debe seguir para certificar o para « reexaminar » la certification ; incluso, no se han proporcionado algunas líneas directrices a las Cortes respecto a cuáles son las pruebas que éstas deben tomar en consideración durante la judicial review en relación con la certification ).

Finalmente, respecto a la utilización de fuentes de naturaleza reglamentaria, se puede proporcionar algunos ejemplos interesantes: el 17 de Septiembre del 2001 el General Attorney emanó un reglamento (8 C.F.R. & 287.3) el cual incrementó de 24 a 48 las horas de arresto decretadas por parte del INS sin haberse formulado previamente el pliego de cargos hacia el extranjero; además, con el mismo acto, se establece la posibilidad de prolongar el arresto por un período de tiempo adicional razonable en el caso de emergency or other extraordinary circumstance . Por tanto, al contrario de cuanto ha sido establecido en el Patriot Act, pueden ser objeto de esta disposición no sólo los detenidos que sean considerados como presuntos terroristas, sino también cualquier extranjero presente en el territorio, la cual se adopta conforme a la más plena discrecionalidad de cualquier funcionario del INS; además hay una escasa posibilidad de controlar la actividad de estos funcionarios según el reglamento en cuestión.

En la práctica, pues, el esfuerzo bi-partisan en sentido garantista del Congreso cuando se votó el Patriot Act fue totalmente desatendido: 718 detenidos « special interest » (o los que han estado sujetos a la certification del General Attorney ) han estado retenidos por haber violado la ley de inmigración. Entre éstos, por lo menos 317 detenidos, antes de ser incriminados, han permanecido encarcelados durante más de 48 horas; entre éstos: 36 durante 28 o más días, 13 durante más de cuarenta días y 9 durante más de cincuenta días. Resalta dentro de este conjunto el caso de un hombre de nacionalidad saudita retenido durante 119 días sin haberse formulado ningún cargo en su contra (21).

Un segundo ejemplo es el reglamento emanado el 31 de Octubre del 2001. Conforme a este acto, el INS (o bien una agencia gubernativa) puede solicitar al Executive Office for Inmigration Review la suspensión de una orden de puesta en libertad bajo fianza emanada por un juez de la inmigración (8 C.F.R. part 3, INS 271-01). Se subraya que, con anterioridad al año 2001, esta posibilidad ya había sido prevista, pero afectaba solamente a los extranjeros que eran condenados por crímenes gravísimos (las conocidas aggravated felonies están codificadas), que fuesen punibles con la encarcelación obligatoria; en cambio ahora, este poder se ha extendido hasta el punto de implicar también a todos los que se encuentren sujetos a un juicio pendiente o los que han sido puestos en libertad bajo una fianza de 10.000 o más $. En este caso, pues, el INS Trail Attorney (la acusación pública en los juicios de inmigración) puede ignorar la orden de puesta en libertad emitida por el juez de la inmigración aunque el sujeto no sea un terrorista o un sospechoso criminal. En la práctica, los períodos de detención siempre han sido “prolongados” ya que el procedimiento de apelación hacia este tipo de decisiones es bastante largo (22), y debido a que la fianza después del 11 de Septiembre ha sido fijada sobre cifras altísimas.

Un último ejemplo es la circular Creppy (23) el cual en cierta medida es inquietante. Este memorandum de naturaleza doméstica , emanado por el Inmigration Chief Justice M. Creppy a instancia del General Attorney (el cual es su superior directo) (24) proporciona indicaciones a todos los jueces de inmigración acerca de cuándo se debe mantener en secreto un procedimiento que sea de su competencia (25). Al contrario, no se le impide al extranjero, ni tampoco al General Attorney prestar declaraciones respecto a las pruebas presentadas por el Gobierno. En primer lugar hay que subrayar que esta disposición es un acto interno que proviene del Departamento de justicia, el cual fue adoptado sin la existencia de un debate público previo; además, a día de hoy, todavía el Departamento no ha hecho público los criterios que los jueces deben seguir para ordenar el secreto del procedimiento, no obstante, estas decisiones no podrían sujetarse a ningún tipo de judicial review.

Ahora, es evidente que este comportamiento viola por lo menos dos de los derechos garantizados por la Constitución de los Estados Unidos: el derecho de un detenido a un proceso público cuando estén en juego sus derechos de libertad y el derecho de acceso a un quasi-judicial administrative proceeding de los particulares, además de la divulgación en los medios de comunicación conforme a la primera enmienda.

Precisamente, fundamentándose en la vulneración de la primera enmienda, dos jueces federales han llegado a conclusiones similares cuando declararon inconstitucional mantener el secreto del procedimiento (Detroit Free Press v. John Ashcroft del 3 de Abril del 2002 (26) y North Jersey Media Group v. John Ashcroft del 28 de Mayo del 2002 (27)), sobretodo una vez que se ha visto la absoluta ausencia del carácter de excepcionalidad del procedimiento, y por consiguiente desde una valoración efectuada caso por caso por parte del juez de la inmigración.

Ante la existencia de una sentencia idéntica en sede de apelación, el 16 de Julio del 2002, el Departamento de Justicia emanó un nuevo reglamento (Protective orders and the sealing of Records) con el que buscó satisfacer las peticiones de las Cortes conforme a la valoración del caso específico, pero que en realidad tendía a reproducir el efecto del precedente memorandum Creppy.

Pues bien confirmadas las tendencias puestas de manifiesto en los parágrafos precedentes: la legislación antiterrorista comprime in primis los derechos del extranjero no sólo directamente, sino fundamentalmente dejando un amplio margen a la intervención de fuentes de naturaleza reglamentaria , obligando así a las Cortes a desplazar la actividad de review (en sentido estadístico) del control sobre la ley al control sobre la legitimidad de los actos del ejecutivo.

En realidad, una vez que ha sido vista la elección del Congreso de los Estados Unidos de declarar el estado de excepción y el consecuente desplazamiento de los poderes hacia el ejecutivo, un aumento de la producción de los actos de naturaleza reglamentaria (bien sea en sentido cualitativo que cuantitativo) podría parecer obvio; lo es pero lo sería menos cuando se toma en consideración otros ordenamientos.

En Israel por ejemplo, aunque el estado de excepción, y el consiguiente desequilibrio del sistema de la forma de gobierno dura desde hace 57 años; sin embargo en el caso de que el Ministro de Defensa disponga la administrative detention hacia un extranjero, un juez deberá convalidar su decisión dentro de las 48 horas, y además cada seis meses la decisión es revisada automáticamente en apelación por la Corte Suprema. Quizás un ejemplo todavía más brillante que el ordenamiento israelí puede proporcionar es la absoluta prohibición de mantener en secreto un procedimiento, al contrario de lo que ocurre en los Estados Unidos (28).

En Gran Bretaña, la indefinite detention ha sido declarada incompatible con el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos del hombre y de las libertades fundamentales(29), y en caso de certification a un extranjero (instituto previsto por el Anti Terrorism Act británico), el acceso a la información que se encuentre en manos del Gobierno no puede ser negada a la defensa (30).

Otros países, entre ellos Italia, han preferido recorrer una dirección diversa: no ha sido votada una verdadera y propia ley antiterrorista, empero se ha preferido insertar en el código penal un nuevo tipo delictivo para los delitos de terrorismo internacional. En cambio también es cierto que en el año 2002 el Parlamento ha votado algunas enmiendas relativas a la vieja ley sobre la inmigración (d. lgs. 286/98), introduciendo algunas disposiciones que restringen de manera inequívoca el estatuto jurídico del extranjero, en particular la posibilidad de alejar a aquéllos sobre los que penda una orden de expulsión, lo cual no puede ser recurrido en apelación ante un juez. Con dos sentencias la Corte constitucional ha declarado inconstitucional tales disposiciones, obligando al legislador a intervenir nuevamente. La solución adoptada no se puede en ningún modo asimilar a la competencia administrativa del common law, pero, al confiar la tarea al juez de paz (un juez honorario) más que a un tribunal ordinario, ésta solución seguramente es inédita para el ordenamiento italiano.

5. Conclusiones finales: democracia y estatalidad

La lucha contra el enemigo global –que hoy se sustituye en larga medida, y al mismo tiempo se funde conjuntamente en la lucha contra el enemigo externo e interno– trae consigo, como una de las primeras reacciones, por excelencia el ataque hacia lo “diverso”, o hacia el extranjero; un ataque que sin embargo asume diferentes dimensiones en América y en Europa (31). Aquí florece una de las cuestiones fundamentales que habíamos señalado con respecto a la seguridad como “valor” contrapuesto, dentro del test de ponderación, a los expresados por la “democracia”.

Recalcamos que, la seguridad es un a priori de cada ordenamiento, es expresión de la estatalidad y no de la democracia, que busca en su interior los pedazos para colocarlos en la balanza: por ejemplo la ponderación entre el derecho al medio ambiente y el derecho al trabajo, el derecho de informar y el derecho a ser informado, el derecho a la salud de la madre y el derecho de la vida del feto, el derecho de participación y el derecho de la mayoría a decidir libremente, etc. (32).

Asimismo, se registra la misma confusión cuando entran en juego los derechos de los extranjeros. ¿Un ordenamiento puede considerarse “democrático” si asegura los derechos que lo caracterizan como tal solamente a sus asociados, o a parte de éstos, negándoselos a los otros? En fin, ¿sirve, el aforismo conforme al cual hasta los años 60 los establishments de Alabama o de Mississippi podían declararse depositarios de la democracia? En cuanto que la mayoría de sus electores (blancos) compartían la discriminación racial frente a las «other persons» (33) –los negros– y en democracia por encima de todo, ¿se respeta la voluntad de la mayoría? No: el ejercicio de los derechos non atiene a todos, sino a pocos. Los derechos no son garantizados a la mayoría, o al Gobierno, sino a las minorías, a los pocos, a los débiles.

El problema no está en asumir posiciones iusnaturalistas en materias de derechos humanos, en el sentido de que éstos serían derechos inmutables, eternos, que nadie puede violarlos; más bien, se trata de un problema semántico, o sea de calificar en un modo u otro, eventualmente graduando la terminología utilizada, los ordenamientos que algunas veces aplican los derechos a todos, o sólo a los ciudadanos, los aplican con los mismos procedimientos o con procedimientos diversos, los aplican en cualquier circunstancia o sólo en los tiempo de paz y así sucesivamente. La inmigración representa el ámbito que, como un papel tornasolado , evidencia las consecuencias inmediatas de la estrecha relación siempre existente entre ciudadanía, estatalidad y democracia.

El mismo fenómeno terrorista, en efecto, puede provocar la confusión del concepto de Estado con el concepto de la forma de Estado, sin embargo tienen que considerarse distintos sobretodo en los momentos de emergencia. Si el Estado, para ser (en sentido ontológico), debe garantizar la propia existencia, es decir defenderse con cualquier medio, la forma de Estado es el ámbito interior del cual proviene la ponderación entre la libertad y la seguridad en el preciso momento de la concreta elección de las medidas de defensa que tengan que emplearse en el acto.

Al contrario, si estos dos conceptos no se mantienen en distintos planos, el término «democrático» pierde su carácter de adjetivo que acompaña a la forma de Estado para unir al de Estado, cualquier Estado, forma de Estado y democracia como si perteneciesen todas a categorías filosóficas homogéneas.

Tal vez una metáfora puede ser útil para explicar mejor el razonamiento hecho: imaginándonos que el Estado sea una casa, la democracia sea el color rosa de sus paredes exteriores y la forma de Estado el “modo” como la pintura rosa viene aplicada a la casa, si se tiene en cuenta lo que ha sido expresado anteriormente, la limitación de los derechos proviene, y se valora jurídicamente, dentro del ámbito de la forma de Estado o bien, si retomamos la metáfora, en el momento de la elección de la modalidad de pintura de nuestra habitación. Además, un posterior riesgo de la confusión semántica podría ser que se vaciase el significado de la clasificación de la forma de Estado trasformándolo en una especie de alternativa entre extremos, es decir el Estado dictatorial y el Estado democrático.

También dentro del formante doctrinal, la carga connotativa, simbólica, evocativa, el valor mágico de la palabra «democracia» parece que es usada (incorrectamente) para las operaciones conceptuales que dejan en el olvido palabras y conceptos que en un tiempo fueron fuertes pero que hoy son escasamente adquiridos en el free trade market of ideas como la «estatalidad» . La seguridad asume pues la veste de parámetro o de valor ponderable no para la defensa del Estado, sino para la defensa de la democracia; y los no ciudadanos, los inmigrantes, los extranjeros, los que en definitiva no pertenecen al Estado, no son sacrificados, cuando lo son, en nombre de la estatalidad, sino en nombre de la defensa del mismo valor: la democracia y la exigencia de su defensa.

(1) P. Leyland: Introduzione al diritto costituzionale del Regno Unito, en la colección Diritto pubblico comparato – Gli ordinamenti costituzionali, Giappichelli, Torino, 2005, cap. II, § 3.

(2) El Reino Unido, N.d. A.

(3) También véase A. Barak, A judge on judging – The role of a Supreme Court in a Democracy, en Harv. L. Rev., Noviembre, 2002, donde el Presidente de la Corte suprema israelí subraya cuáles son las funciones que las Cortes deben desarrollar: «We, the judges in modern democracies, are responsible for protecting democracy both from terrorism and from the means the state wants to use to fight terrorism».

(4) Sobre la noción de «formante» véase R. Sacco, Introduzione al diritto comparato, 5ª ed., Giappichelli, Torino, 1992, p. 43 ss.

(5) La doctrina sobre este punto, almeno la estadounidense, es extensa. Asimismo se subraya que, con anterioridad a los ataques terroristas del 11 de Septiembre, existía ya un rico debate sobre la titularidad del due process por parte de los ciudadanos de terceros Estados. Sobre este punto véase algunas de las intervenciones más recientes que comentan las últimas decisiones de la Corte suprema en esta materia: A. Wexler , The murky depths of the entry fiction doctrine: the plight of inadmissible aliens post-Zadvydas , en Cardozo L. Rev. , vol. 25, n. 5, 2004, pp. 2029-2077; S. Marx, Throwing away the key: the constitutionality of the indefinite detention of inadmissible aliens, en Texas Tech. L. Rev. , vol. 35, n. 4, 2004, pp.1259-1298; A.E. Loughran, Congress, categories, and the Constitution – whether mandatory detention of criminal aliens violates due process, en Georgetown Immigration L. Journ, vol. 18, n. 4, 2004, pp. 681-696; E.H. Cruz , Double the injustice, twice the harm: the impact of the Board of Immigration Appeals' summary affirmance procedures, en Stanford L. & Pol. Rev., vol. 16, n. 2, 2005, pp. 481-512; L. Bosniak, A basic territorial distinction , en Georgetown Immigration L. Journ., vol. 16, n. 2, 2002, pp. 407-412; B.J. Wyatt, Even aliens are entitled to due process: extending Mathews v. Eldridge balancing to Board of Immigration Appeals procedural reforms , en The William and Mary Bill of Rights Journ. , vol. 12, n. 2, 2004, pp. 605-636; M.A. Flynn, Separation of powers: permissive judicial review or invasion of congressional power? , en Florida L. Rev. , vol. 54, n. 5, 2002, pp. 989-999. Después del 11 de Septiembre del 2001, la doctrina también se ha concentrado sobre las relaciones entre el terrorismo y la titularidad del derecho al due process: cfr. N. Graham , Patriot Act II and denationalization: an unconstitutional attempt to revive stripping Americans of their citizenship , en Cleveland State L. Rev. , vol. 52, n. 4, 2004, pp. 593-621; L. Kupers , Aliens charged with illegal re-entry are denied due process and, thereby, equal treatment under the law , en U.C. Davis L. Rev. , vol. 38, n. 3, 2005, pp. 861-889; V. Ascarrunz , The due process implications of mandatory immigration detention: mandatory detention of criminal and suspected terrorist aliens , en G. Mason Un. Civil Rights L. Journ. , vol. 13, n. 1, 2003, pp. 79-119; G.L. Neuman, Closing the Guantanamo loophole , en Loyola L. Rev. , vol. 50, n. 1, 2004, pp. 1-66.

(6) Cfr., para una amplia reflexión sobre estos temas, G. de Vergottini , La difficile convivenza fra libertà e sicurezza. La risposta delle democrazie al terrorismo , en Rass. parl. , 2004, p. 439; G. Marazzita , L'emergenza costituzionale. Definizioni e modelli , Giuffré, Milano, 2003; S. Ceccanti , Le democrazie protette e semi-protette da eccezione a regola. Prima e dopo le Twin Towers , Giappichelli, Torino, 2004. Véase también A.M. Dershowitz , Terrorismo , traducido al italiano, Carocci, Roma, 2003 . Asimismo, véase algunas intervenciones recientes : R.E. Brooks , War everywhere: rights, national security law and the law of armed conflict in the age of terror , en Un. of Pennsylvania L. Rev. , vol. 153, n. 2, 2004, pp. 675-762; J.A. Burger , Terrorism , en The Military Law and the Law of War Rev. , n. 42, 2003, pp. 469-476; T.E. Frosini, C. Bassu , La libertà personale nell'emergenza costituzionale , en www.associazionedeicostituzionalisti.it, 2004.

(7) A. Reposo , La disciplina dell'opposizione anticostituzionale negli Stati Uniti d'America , Cedam, Padova, 1977, p. 9 s. Sobre las diversas acepciones de la “democracia que si defiende” véase T. Groppi, Il Canada dopo l'11 settembre 2001: la ricerca di “una via canadese” per conciliare sicurezza e diritti , en particular el § 1, en Rev. eur. der. fund. , n. 6, 2005.

(8) G. Sartori , Democrazia e definizioni , il Mulino, Bologna, 1957.

(9) Véase art. 18 Cost. alemana.: «Quién abusa de la libertad de expresión y de manifestación del pensamiento, en particular de la libertad de prensa (art. 5, coma I), de la libertad de enseñanza (art. 5, coma III), de la libertad de reunión (art. 8), de la libertad de asociación (art. 9), del secreto de las comunicaciones postales y de las telecomunicaciones (art. 10), del derecho de propiedad (art. 14) o del derecho de asilo (art. 16, coma II), para combatir el ordenamiento fundamental democrático y liberal, pierde estos derechos. La perdida y la extensión de los mismos son declarados por el Tribunal constitucional federal».

(10) De nuevo véase A. Reposo , op. cit ., pp. 18-25.

(11) L. Pegoraro, S. Baldin , Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici) , en L. M ezzetti , V. Piergigli (coords.), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia, Atti del Convegno di Udine, 5 marzo 1997 , Giappichelli, Torino, 1997, pp. 1-36 y en Dir. e soc. , 1997, pp. 117-147.

(12) Además de Bostwana, Chipre, Gambia, Ghana, Indonesia, Kenia, Liberia, Nigeria, Nauru, Samoa Occidentali, Singapore, Swazilandia, Zimbawe, Zambia.

(13) La antigua Constitución de Liechtenstein aludía a los presupuestos «democráticos y parlamentarios» del Principado, mientras una fórmula que goza de una cierta fortuna en el metalenguaje jurídico – es decir la que se refiere al Estado o a la forma de gobierno «democrático representativo» – solamente se encuentra en Bolivia, Panamá, Uganda; Asimismo, el ordenamiento es definido como «democrático y constitucional» exclusivamente en Angola y en Hungría.

(14) Acerca de la calificación de dichos ordenamientos véase, P. Biscaretti di Ruffia , Lineamenti generali dell'ordinamento costituzionale sovietico: dottrina, legislazione e prassi , Giuffré, Milano, 1956; Id. , 1988-1990: aggiornamento all'introduzione al diritto costituzionale comparato in occidente, nell'URSS e negli Stati socialisti dell'Est europeo: un triennio di profonde trasformazioni costituzionali , Giuffré, Milano, 1991; G. de Vergottini , Diritto costituzionale comparato , 4 a ed., Cedam, Padova, p. 654 ss.; G. Ajani , Voz Diritto dei paesi socialisti , en Digesto (Disc. Priv.) , Utet, Torino, vol. 6, 1990; A. Gambaro, Sistemi giuridici comparati , en R. S acco , Trattato di Diritto comparato , Utet, Torino, 1996.

(15) En particular, Kiyoshi Hirabayashi v. U.S ., 320 US 81 (1943), y Korematsu v. US , 323 US 214, 218 (1944). Acerca de la jurisprudencia asumida sobre la base del Smith Act de 1917 después del ataque japonés a Pearl Harbour, fundamentalmente encauzada a declarar la ilegitimidad de las discriminaciones irrazonables entre ciudadanos y extranjeros de origen japonés, véase E.V. Rostow , The Japaneses American Cases, a Disaster , en Yale L. Jour. , vol. 54, 1945, p. 489 ss., y A. Reposo , op . cit. , p. 154 s.

(16) «Relazione della Commissione istituita dal Governo Goria per l'esame dei problemi costituzionali concernenti il comando e l'impiego delle Forze Armate», en Quad. cost. , 1988, p. 318 ss y en particular 331 ss.

(17) L. Mezzetti , Le democrazie incerte: transizioni costituzionali e consolidamento della democrazia in Europa orientale, Africa, America latina, Asia , Giappichelli, Torino, 2000.

(18) Cfr. A. Pizzorusso , Sistemi giuridici comparati , 2 a ed., Giuffré, Milano, 1998, p. 127, el cual cita a A. Malmström : The System of Legal System. Notes on a problem of clessification in Comparative Law , en Scand. St. in Law , 1976, p. 127.

(19) El autor hace referencia a una cita de Dante cuyo sentido reside en los sujetos que viven dos realidades distintas los cuales no pertenecen a ninguna de las dos (N.d.T.).

(20) J. Greenya , Immigration Law in post – 9/11 America , en http.//www.dcbar.org/for_lawyers/ washington_lawyer/august_2003/immigration.cfm.

(21) Estos datos están disponibles en el sitio web www.cnns.gwu.edu y se han basado en la escasa información que el l'INS ha debido proporcionar apoyándose en el Freedom of Information Act .

(22) Recordamos que el detenido puede recurrir la decisión de suspensión de la orden de puesta en libertad frente al Board of Immigration Appeals –BIA–, no obstante en el supuesto de que su recurso sea acogido, el INS podrá dirigirse al Attorney General –Ministro de la Justicia– el cual posteriormente podrá recurrir la decisión impugnada ante las cortes federales.

(23) Respecto a la Creppy directive véase, entre las tantísimas intervenciones: D. Cole, Secret trials , en Human Rights , vol. 28, n. 1, 2001, p. 8 ss.; R. Hussain , Security with Transparency: Judicial Review in “Special Interest” Immigration Proceedings , en Yale L. Journ. , vol 113, n. 6, pp.1333-1340; S. Thacker , Courts split on whether immigration hearings should be open to the public , en http://www.rcfp.org/news/mag/26-4/cov-courtssp.html ; A.E. Hooper , Investing terrorism: the role of the first amendment , en http://www.law.duke.edu/journals/dltr/articles/2004dltr0002.html.

(24) En efecto los jueces de inmigración no forman parte del judicial branch ex art. 3 Cost., sino que dependen del Departamento de Justicia, y son diferentes del INS, que ahora se ha transformado en parte integrante del neo-nato Homeland Security Department .

(25) Entendemos por secreto la celebración a puerta cerrada, la prohibición de difundir los calendarios de las hearings , la difusión del expediente a excepción del expediente legal del extranjero, siempre y cuando las informaciones no sean consideradas susceptibles de deberse excluir también a este último.

(26) Véase Detroit Free Press v. John Ashcroft , 303 F.3d (6 th Cir. 2002).

(27) V. North Jersey Media Group v. John Ashcroft , 308 F.3d (3 rd Cir. 2002). Es importante subrayar que hacia esta decisión se ha presentado un recurso ante la Corte Suprema la cual ha declined to hear the case . V. North Jersey Media Group, Inc. v. John Ashcroft , 123 S. Ct. 2215 (2003).

(28) Sobre la disciplina israelí de la administrative detention respecto al terrorismo cfr. E. Gross , Human rights, terrorism and the problem of administrative detention in Israel: Does a democracy have the right to hold terrorists as bargaining chips? , en Arizona Journ. of Int. and Comp. Law , n. 8, 2001, pp. 721-791; Además véase R.C. Almagor , Administrative detention in Israel and its employment as a means of combatting political extremism , en New York Intern. L. Rev. , vol. 9, n. 2, 1996, pp. 1-25; A.A. Pacheco , Occupying an uprising: the Geneva Law and Israeli administrative detention policy during the first year of the Palestinian general uprising , en Columbia Human Rights L. Rev. , vol. 21, n. 2, pp. 515-563; E. Playfair , Administrative detention in the Israeli-occupied West Bank , en Int. Crim. Just. Review , n. 35, 1985, pp. 31-44.

(29) Véase el caso A. v. Secretary of State for the Home Department - (2005), 2 W.L.R. 87 (H.L.); cfr., además, A. Tomkins , A. v. Secretary of State for the Home Department , en Public Law , 2005, pp. 259-266; M. Elliott , Human rights – indefinite deprivation of liberty without trial under Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 – compatibility with European Convention on Human Rights, article 5(1) – derogation from European Convention on Human Rights under article 15 – relationship with Human Rights Act 1998 – special Immigration Appeals Commission holds provisions on indefinite detention without trial incompatible with European Convention on Human Rights , en International Journal of Constitutional Law , n. 1, 2003, pp. 334-344; V.H. Henning, Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001: has the United Kingdom made a valid derogation from the European Convention of Human Rights? , en Am. Un. Int. L. Rev. , vol. 17, n. 6, 2002, pp. 1263-1297.

(30) Se debe subrayar que también el Reino Unido, en el año 2002, modificó su legislación en materia de inmigración derogando el derecho precedentemente existente del detenido a un automatic bail review . En efecto el Nationality, immigration and Asylum Act del 2002 derogó el derecho que tenía el extranjero detenido a que su orden de privación de libertad fuese revisada automáticamente; la revisión de la orden de privación de libertad ahora sólo es posible si el extranjero retenido interpone un recurso. Para una interesante comparación entre Reino Unido y Estados Unidos cfr. P.A. Thomas , 9/11: USA and UK , en Fordham Int. L. Journ. , vol. 26, n. 4, 2003, pp. 1193-1233; para una perspectiva más amplia véase la confrontación Reino Unido-Australia realizado por C. Michaelsen , International human rights on trial – the United Kingdom's and Australia's legal response to 9/11 , en Sydney L. Rev. , vol. 25, n. 3, 2003, pp. 275-303.

(31) Cfr. J.J. Wattellier , Comparative Legal Responses to Terrorism: Lessons from Europe , en Hastings Int. and Comp. L. Rev. , vol. 27, n. 2, 2004, pp. 397-419.

(32) Para profundizar respecto al test de ponderación véase en particular A. Lajoie , Jugements de valeurs , Puf, Paris, 1997. Para un análisis más general acerca del problema del principio de ponderación y su aplicación por parte de las Cortes Constitucionales cfr. P. Haberle , Le libertà fondamentali nello Stato costituzionale , La nuova Italia Scientifica, Roma, 1993; G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia , Einaudi, Torino, 1992; R. Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza della Corte costituzionale , Giuffrè, Milano, 1992; A. Morrone, Il custode della ragionevolezza , Giuffré, Milano, 2001.

(33) La Costitución de los Estados Unidos, la cual está impregnada de “universalismo”, al referirse a los esclavos los define con eufemismos y perífrasis : v. G. Sacerdoti Mariani , Il verbo della Costituzione , en M. Patrono, A. Reposo, G. Sacerdoti Mariani , Guida alla Costituzione degli Stati Uniti , Sansoni, Firenze, 1995, p. 40: « Three fifths of all other persons (art. I, sez. II, c. 3), the migration or importation of such persons (art. I, sez. IX, c. 1), no persons held to service or labour (art. IV, sez. II, c. 3) son las expresiones eufemísticas que los framers seleccionaron con atención y adoptaron “para no manchar el texto”».

Este artículo fue publicado originalmente en: Revista Europea de Derechos Fundamentales, Valencia, n.º 6, 2005.