Notas sobre la defectuosa Ley peruana de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres

Autora: Nilda Garay

Desde 2001 en el Parlamento peruano se había debatido sobre la igualdad de mujeres y hombres. En los Proyectos de Ley y en los dictámenes se reflejaron una serie de confusiones dado el escaso conocimiento sobre la materia. Tras un periodo largo de debates, el 15 de marzo de 2007 se promulgó la Ley n.º 28983 de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (en adelante LIO). Los defectos en los contenidos de sus Proyectos de Ley podrían haberse salvado durante los debates en el Pleno del Parlamento. Sin embargo, en el texto de la citada Ley, se pone de manifiesto una vez más que en temas sociales y específicamente sobre el desarrollo del derecho a la igualdad, la clase política peruana sigue repitiendo el comportamiento tradicional, sustentado ahora, en la ideología neoliberal, que ignora las graves situaciones de desigualdad en que vive la sociedad peruana y que en ella perviven aún dos tipos de discriminación, de las más odiosas de la humanidad: la discriminación racial y la discriminación por sexo, siendo las mujeres el colectivo más desfavorecido por estas discriminaciones. Nos vamos a centrar en la discriminación por sexo sobre la base de un breve análisis de la LIO.

Entre las contradicciones y graves defectos de esta Ley cabe destacar que carece de objeto; no desarrolla el derecho a la igualdad real precisamente por el marco constitucional neoliberal vigente en la sociedad peruana lo cual impide la eficacia de la cláusula de prohibición de discriminación y; además, plasma en su texto las relaciones de género las que justamente hay que erradicar dado que son éstas las que mantienen relaciones de dominación sobre las mujeres. La Constitución peruana de 1993 utiliza la retórica de toda democracia formal respecto de su carácter social. Así en el primer párrafo del Art. 43 señala: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana y seguidamente en el primer párrafo del Art. 44 dice: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Cabe resaltar que en un sistema constitucional es su catálogo de derechos fundamentales lo que no da una orientación del tipo de Estado donde se van a mover estos derechos, es decir, si realmente se trata o no de un Estado Social. En el texto constitucional peruano, el Título I de la Persona y la Sociedad contiene al Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona. En éste solamente figuran aquellos clásicos derechos individuales pues básicamente reconoce derechos del desfasado constitucionalismo liberal. Los derechos sociales están el Capítulo II denominado de los derechos sociales y económicos y por su ubicación no son fundamentales. Como derecho fundamental, la igualdad está reconocida en el Capítulo I, en el apartado 2 del Art. 2: Toda persona tiene derecho: A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Ésta es la igualdad formal o jurídica. El fundamento para efectos de interpretación de los derechos fundamentales está contenido en una de las Disposiciones Finales y Transitorias: CUARTA: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Cabe señalar que esta Disposición, no obstante su ubicación, es de obligado cumplimiento por los poderes del Estado. Para efectos de su garantía, el apartado 2 de su Art. 200 dice: Son garantías constitucionales: La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. En esta sistemática constitucional respecto de los derechos fundamentales la propiedad está reconocida al lado de la igualdad formal como parte de los derechos fundamentales del Capítulo I, lo mismo pasa con el derecho a contratar. Tras centrarse en el reconocimiento de los derechos negativos el texto constitucional da un giro hacia los derechos a la identidad étnica y cultural y al medio ambiente equilibrado. Estos dos últimos le dan a dicho Capítulo un matiz contradictorio, pero, lo que sí queda claro es la ausencia de los derechos sociales y la preeminencia de la igualdad formal y derechos patrimoniales. El reconocimiento de la igualdad en un catálogo de derechos fundado en la preponderancia de los derechos de libertad y derechos patrimoniales impide una interpretación en clave social y por tanto la intervención del Estado para alcanzar la eficacia de la igualdad. La existencia de un mandato constitucional al Estado instándole garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (sic Art. 44) es una técnica jurídica que emplean las seudo democracias como la peruana para eludir tal garantía. Ésta consiste en no dilucidar la diferencia que existe entre derechos humanos y fundamentales. Precisamente la fundamentalidad de los derechos humanos plasmados en una Constitución radica en su eficacia y garantía normativa. Esta ambigüedad genera un vacío en su protección facilitando el incumplimiento del Estado de sus deberes para con tal protección. Por eso, en el Perú son muchísimas las personas que ante la violación de sus derechos fundamentales acuden a la jurisdicción internacional (Corte Interamericana de Derechos Humanos) y a esto se suma la poca influencia que ejerce la doctrina del Tribunal Constitucional que sobre el rol social del Estado y la igualdad está creando. Por lo tanto, "derechos humanos eficaces" y "derechos fundamentales sin garantías" degeneran la interpretación y aplicación del derecho peruano. Además de ello, en la Carta Magna no se hace referencia alguna a la igualdad como valor supremo. Así, la evidente y aplastante influencia liberal junto con su igualdad formal impiden la comprensión de la igualdad real y su necesario contenido social. Entonces, la mera declamación de los preceptos constitucionales citados y, especialmente, el reconocimiento formal que hace del derecho de igualdad deja al descubierto la subsistencia de esa fase del constitucionalismo clásico justificador del capitalismo apoyado en la libertad y la propiedad. No hay que olvidar que el sujeto de derechos y sujeto político en dicha fase surgió desde la abstracción del hombre de raza blanca y con propiedades, es decir, propietario de bienes patrimoniales, mayor de edad y con capacidad jurídica. En función de estos requisitos, este sujeto podía ejercer sus derechos individuales. A este modo de entender los derechos constitucionales la igualdad llegó a incluirse relativamente tarde, pero sólo como mera igualdad formal. Por tratarse de una igualdad defectuosa su contenido ha sido criticado y viene siendo completado en las democracias igualitarias. En efecto, esta igualdad no ha podido superar las discriminaciones reales que existe en la sociedad, lo único que hizo fue encubrirlas haciendo que el sujeto de derechos no propietario pueda acceder a ciertos derechos constitucionales para lo cual algunas veces se ha necesitado de la intervención del Estado para así paliar discriminaciones. Esta extensión sólo se hizo en torno al sujeto masculino, propietario de los medios de producción y de su fuerza de trabajo, con educación y desarrollado en los medios urbanos. Así, las mujeres, la población denominada indígena y personas de las zonas rurales no propietarias de bienes patrimoniales no pueden ejercer a día de hoy plenamente los derechos fundamentales. Esta realidad se constata en los Informes que sobre discriminación racial realiza cada año el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la ONU donde recomienda al Gobierno peruano que elimine la discriminación contra la población indígena y afroperuana; los Informes sobre Desarrollo Humano de Naciones Unidas los que, hasta la actualidad, viene reiterando al Estado peruano que erradique las graves desigualdades sociales y económicas, recomendándole incluso, una necesaria reforma institucional y los Informes periódicos de Perú, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer en los que viene exhortando al Estado peruano que suprima los altos índices de violencia sobre las mujeres, las alarmantes cifras de muertas por los partos y abortos y que regule debidamente la libertad sexual y los derechos reproductivos de las mismas, así, sigue instando la revisión de la interpretación restrictiva del aborto terapéutico. En estos documentos se verifica además, la feminización de la pobreza, la discriminación salarial, la violencia de género, la imposición de la reproducción biológica aunque corra peligro sus vidas o hayan sido objeto de violación sexual, la desvalorización de los trabajos realizados por mujeres. Esta situación se refleja también en los datos estadísticos nacionales y en el contenido de los Proyectos de Ley presentados para su debate. La LIO no se centra en la igualdad real de mujeres y hombres, es decir, no fundamenta su objeto en la erradicación de la discriminación por razón de sexo. Por tanto, sus defectos empiezan desde su Art. 1 que señala: La presente Ley tiene por objeto establecer el marco normativo, institucional y de políticas públicas en los ámbitos nacional, regional y local, para garantizar a mujeres y hombres el ejercicio de sus derechos a la igualdad, dignidad, libre desarrollo, bienestar y autonomía, impidiendo la discriminación en todas las esferas de su vida, pública y privada, propendiendo a la plena igualdad. No concreta cuál es su objeto. Debería haber señalado que su propósito es alcanzar la eficacia del derecho de igualdad y erradicar la discriminación contra las mujeres. No señala nada al respecto y sólo contiene una declaración vaga de la prohibición de discriminación. Una de las razones por la que esta Ley no define correctamente su objeto es por la ausencia en el marco constitucional peruano de la igualdad real como derecho fundamental. En tanto no se piense en la construcción de un Estado Social peruano, los poderes públicos no acatarán su deber de tomar medidas y acciones dirigidas a facilitar la materialización de la igualdad en favor de las mujeres. La igualdad real importa la intervención de los poderes públicos para eliminar la discriminación por sexo y superar obstáculos que impidan al eficacia de la igualdad de mujeres y hombres. En la Constitución peruana los derechos fundamentales no disponen de una cláusula de mandato a los poderes públicos para que actúen con el fin de alcanzar la eficacia de la igualdad. El Artículo 44 no precisa esta obligación, por lo tanto, las mujeres no son concebidas dentro de esa idea de sujeto de derechos, esto, en la medida de que el la trasmisión del conocimiento sigue perviviendo las ideas androcéntricas. Lo referido anteriormente se demuestra en los Diarios de Debates cuando, por ejemplo, el congresista Bedoya de Vivanco de Unidad Nacional, licenciado en Derecho, manifestó que el proyecto en debate es, en primer lugar, de carácter declarativo; en segundo lugar, sobrerregula los supuestos de discriminación, porque ya hay abundante legislación sobre la materia; y, en tercer lugar, genera, a través de algunos de los supuestos previstos, una diferencia de trato que no condice con el principio de igualdad. (Diario de Debates, Período Legislativo 2006-2007, Comisión Permanente, 8.ª Sesión matinal, Lima, 27 de febrero De 2007). El citado Congresista apoyó su argumento en la definición de la igualdad formal reconocida en la Constitución y citó la numerosa legislación que según él existe sobre la materia, entre ellas, la Ley de lucha contra el sida y la prohibición de discriminación; la referida a la eliminación de discriminación contra las personas con discapacidad y la que regula el fortalecimiento de la Familia. Este argumento nada tiene que ver con la igualdad real y con la necesidad de combatir todas las manifestaciones de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo. El contenido de la intervención del Congresista tiene una carga liberal lo cual le impide ver desde una perspectiva crítica que la igualdad formal no ha sido ni es suficiente para acabar con la discriminación por sexo. En su concepción de sujeto de derechos no cabe las mujeres, se olvida que en tanto personas, las mujeres, tienen dignidad. Así, en la doctrina constitucional peruana está ausente el reconocimiento de la discriminación estructural que afecta a las mujeres. El desfase entre constitucionalismo extremadamente liberal y la realidad social se plasma además en el apartado 1 del Art. 4 del texto dela LOI, que señala lo siguiente: Es rol del Estado, para los efectos de la presente Ley: Promover y garantizar la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, adoptando todas las medidas necesarias que permitan remover los obstáculos que impiden el ejercicio pleno de este derecho, con el fin de erradicar todas las formas de discriminación. Nuevamente, no precisa a qué tipo de discriminación se refiere, obviamente, debió decir a la discriminación por sexo que afecta a las mujeres. En todo caso, este artículo debe formar parte del texto constitucional para que así, la LOI desarrolle un derecho fundamental sobre la base de un mandato derivado de la Constitución. Así, esta Ley con una Constitución neoliberal sólo acaba repitiendo la existencia del derecho a la igualdad formal sin consecuencia favorable para el colectivo de mujeres, que por cierto, en su texto incluye, erróneamente, no sólo a las mujeres sino a otros más. La LOI además de no contener un objetivo definido y carecer de base constitucional para desarrollar la eficacia de la igualdad real, mantiene los roles de género acentuando y legalizando las relaciones de desigualdad entre mujeres y hombres. Históricamente a las mujeres se les ha impuesto determinados roles sociales en razón de su sexo los que se mantienen a día de hoy. Estos roles no son más que el producto de construcciones sociales para mantener situaciones de dominación. Por ejemplo, a las mujeres se les ha asignado el espacio privado como medio natural para su desarrollo donde deben dedicarse a las tareas de cuidado, limpieza, al resto de labores domésticas y a la necesaria reproducción biológica. Las labores de cuidado y crianza de niños de cero a cinco años, el cuidado de la tercera edad, de las personas discapacitadas, etc., sin repartición equitativa con sus parejas o cónyuges en igualdad de condiciones son imposiciones injustas transmitidas mediante la socialización lo que hace que las mujeres se vean relegadas a dicho espacio. Cuando las mujeres desean acceder al espacio público, encuentran una serie de impedimentos o sólo se les margina a la realización de trabajos en función de su sexo. Estos trabajos están infravalorados respecto de las labores realizadas por hombres. Esta socialización desigualitaria ha sido reconocida por la doctrina constitucional comparada al admitir que la prohibición de discriminación por razón de sexo, tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer y que tal conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la mayoría de las Cartas Constitucionales europeas, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano. Pero, la dignidad de las mujeres difícilmente encajan en el constitucionalismo peruano. Sobre la base de estas construcciones sociales desiguales, es oportuno hacer una crítica al Art. 3.2 literal d) de la LOI que dice: El Estado impulsa la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, considerando básicamente los siguientes principios: d) El reconocimiento y respeto a los niños, niñas, adolescentes, jóvenes, personas adultas y personas adultas mayores, personas con discapacidad o grupos etarios (sic) más afectados por la discriminación. Cabe preguntar entonces, ¿qué hace en esta Ley este texto?¿Por qué se ha incluido las referencias a la infancia, ancianidad y discapacidad? Aquí se muestra la desigualdad histórica a la que la doctrina constitucional comparada se refiere pues, o se les pretende seguir imponiendo por razón de sexo las labores feminizadas e infravaloradas relacionadas con el cuidado o se les confunde con el resto de minorías. En ningún caso este artículo tiene fundamento alguno para estar incluido en la LOI. Esta Ley resulta ser, pues, un cajón de sastre donde incluso el legislador ha podido introducir en ella derechos culturales, cuando la cultura y las tradiciones son las vías idóneas para mantener situaciones de dominación sobre las mujeres. Estos son, entre otros, los errores que existen en esta Ley. La actual doctrina constitucional comparada parte por reconocer que existe una discriminación estructural contra un colectivo históricamente desfavorecido: las mujeres. Para ello, se ha considerado necesario el reconocimiento de la igualdad real mediante la intervención de los poderes públicos en la sociedad. No se trata aquí de culpar a los hombres sobre esta situación de superioridad en la que se encuentran actualmente, sino de ejercer la autocrítica ante una realidad desigual que afecta a un colectivo desfavorecido que representa el 51% del total de la especie humana y, específicamente de la población peruana, que son mujeres. Desde una visión liberal de los derechos constitucionales será imposible resolver el problema de la discriminación por sexo (y racial) en el Perú, por lo que, se hace necesaria la posibilidad de interpretar la igualdad en clave social. Justificar la existencia de un Estado mínimo que no se ocupa de hacer eficaces estos derechos es irracional y, lo es más, cuando el sector marginado de la sociedad defiende o no critica vigencia de la actual Constitución neoliberal. No hay duda que la fuerza ideológica (económica-neoliberal y religiosa-católica) imperante junto con la pobreza son factores claves para someter a la población. Pero, esta sociedad ha de acabar comprendiendo que, al margen del papel observador del Estado, éste se mantiene y se sustenta porque el pueblo soberano le ha cedido su poder y porque éste le sostiene económicamente. En efecto, las actuales democracias, sean reales o no, tienen como fuente y origen del poder estatal al pueblo sin distinción alguna y el Art. 45 de la Constitución dice claramente que el poder del Estado emana del pueblo. Por lo tanto, los poderes públicos existen porque hay una masa de personas, hombres y mujeres, que trasladan al Estado su poder mediante el sufragio y una parte de su patrimonio mediante impuestos. Así, el poder de los representantes políticos, de los cargos públicos y el dinero público no es del Estado, es de todo el pueblo peruano y por ello, dicho poder debe retornar al pueblo mediante servicios públicos. La intervención del los poderes públicos para erradicar las desigualdades profundas que dividen a la sociedad peruana tiene su razón de ser básicamente en la soberanía que es del pueblo. El pueblo peruano conformado también por mujeres, en tanto soberano, está legitimado para exigir a sus representantes políticos la construcción de un Estado social y de una Constitución adecuada a su realidad ya que, durante siglos la ideología liberal sólo ha mantenido discriminaciones y graves desigualdades. Hay que empezar exigiéndole a los poderes públicos el cumplimiento de sus obligaciones y que intervengan en la protección y garantía de derechos de quienes les sostienen y le han cedido su poder. Recalcando, si existe Estado es porque hay un pueblo, conformado también por mujeres, que le cede su poder, y le cede su soberanía no para que actúe como mero observador sino como miembro activo en la defensa de los derechos de ese pueblo que está conformado por personas con dignidad humana.