La igualdad de mujeres y hombres: algunos aspectos de la Ley Orgánica 3/2007

La igualdad de mujeres y hombres: algunos aspectos de la ley orgánica 3/2007

Autora: Jasone Astola Madariaga

Hasta la STC 12/2008 había dudas sobre la constitucionalidad de la ley orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Este trabajo pretende esclarecer la pertinencia y necesidad de una ley de estas características y para ello reflexionaré sobre tres aspectos íntimamente relacionados: la definición del principio democrático y su relación con la reformulación del sujeto constitucional y el sentido del mainstreaming en este contexto.

Las mujeres no estábamos presentes en el Estado y parece hacerse evidente que no se debe a actuaciones individuales, propias de la autonomía de la voluntad sino a una mala formulación en inicio del principio democrático que no se ha corregido en estos últimos siglos[1].

Decía Aragón[2] que la democracia como principio constitucional produce unas consecuencias jurídicas de extraordinaria magnitud y añadía que las grandes concepciones básicas sobre el Estado y la Constitución no han experimentado transformaciones sustanciales en las últimas décadas, y tenía razón. Aunque también concluía diciendo que la única verdad teórica de la democracia reside justamente en que siempre habrá de ser concebida como problema, como algo perpetuamente inacabado, donde se destierra lo absoluto y sólo permanece lo relativo[3].

Y asumiendo estas palabras y viendo los grandes cambios que se han producido en nuestras sociedades es deber de toda ciencia el de explicarlos convenientemente y esa tarea está pendiente en el Derecho Constitucional. Por eso creo que ha llegado el momento de que nuestra doctrina, compuesta por mujeres y hombres, asuma la tarea de redefinir[4] este principio democrático[5], legitimador de toda Constitución, como principio externo -es decir, por la manera en que se redacta el texto y se aprueba- y como principio interno -es decir, lo que la Constitución establece sobre su propia legitimidad-.

El poder constituyente lo tiene el pueblo español (art. 1.2). ¿Es necesario especificar quién es? Pues yo creo que sí. La soberanía de la que emanan todos los poderes del Estado pertenece a las españolas y a los españoles -mientras no la extendamos a todas las personas que viven y trabajan en suelo español.

Y es importante decirlo porque ése es uno de los grandes tabúes en el derecho constitucional para toda norma que especifique que mujeres y hombres deben acceder a puestos electivos, argumentando que el pueblo o la nación[6] que acompaña tradicionalmente al concepto soberanía es una colectividad formada por un cuerpo unitario, sin distinciones[7]. Pues bien, o eso es verdad y por tanto sólo añadimos claridad al definirlo por su sexo, o no es verdad y por tanto el genérico nación o pueblo se ha concebido únicamente en masculino[8]. Ninguna Constitución ha reformulado al pueblo ni a la soberanía, sino que se han limitado, a nombrar a las mujeres y a los hombres reconociendo su igual derecho a ocupar cargos electos y, en algunos casos, previendo que el estado garantice esa igualdad. Es decir, sin retocar el principio de soberanía que esgrimía la doctrina[9].

La soberanía está íntimamente relacionada con el principio democrático, es decir, si hay una mala formulación del principio democrático, inevitablemente, está mal formulada la idea de a quién pertenece la soberanía[10]. El ejercicio de la soberanía repartido entre los dos sexos significa que ninguno de los dos se atribuye el ejercicio de esta soberanía, como ha venido sucediendo hasta ahora con el monopolio masculino[11]. Si definimos al pueblo como asexuado el resultado es: o bien que ni mujeres ni hombres nos sintamos incluidos; o bien que se siga manteniendo la primera idea de pueblo: los varones.

Cualquiera de las dos posibilidades me llevaría a establecer que la soberanía reside en las españolas y españoles. ¿Y por qué ambos?

Porque la Constitución, como dice Häberle[12], no es solamente un texto jurídico o un conjunto de reglas normativas, sino también la expresión de un estadio de desarrollo cultural, medio de autocomprensión cultural de un pueblo, reflejo de sus raíces culturales y fundamento de sus esperanzas. Porque la Constitución expresa una determinada idea de democracia –España se constituye en un estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político[13] dice el art.1.1 y, más tarde, el art. 10.1 nos dice que es la dignidad de la persona (….) el fundamento del orden político y de la paz social-; pues bien, si no especificamos quienes somos esas personas, libres e iguales, a esa tensión existente, por definición, entre libertad e igualdad añadimos la posibilidad de que preceptos que concretan la igualdad de mujeres y hombres sean atacados por entender que son contrarios a la libertad o por entender que son discriminatorios para los varones. De tal manera que la mera mención de las palabras hombre y mujer en una norma se toma, per se, como atentatoria tanto al principio de igualdad como al de libertad[14]. Si existiésemos españolas y españoles los paradójicos argumentos esgrimidos hasta ahora[15] carecerían de fundamento constitucional. Y no bastaría con reformas ad hoc para asegurar la participación política de mujeres y hombres como las realizadas en la Constitución francesa[16], portuguesa[17], o italiana[18], ni bastaría con un simple reconocimiento de igualdad de derechos como hace la reforma alemana[19], sino que sería necesario ir más allá[20], y establecer la igualdad de mujeres y hombres como un principio constitucional, en el sentido de la constitución belga[21] - art. 10: “la igualdad entre mujeres y hombres está garantizada[22]”- o como perfectamente expresa el art. 1.1 de la ley orgánica 3/2007: Las mujeres y los hombres son iguales en dignidad humana, e iguales en derechos y deberes.

Y, además, entiendo necesario que españolas y españoles seamos los titulares del poder constituyente por otra razón, porque si las españolas dejamos el poder constituyente en manos del «genérico» los españoles, parafraseando y descontextualizando a Carl Schmitt[23], les estamos dando el dominio político y por tanto, estamos asumiendo una obediencia. Y porque además, aunque el derecho opere con categorías que se desprenden del contenido de la norma y no sólo de su mera denominación por ella, teniendo en cuenta los instrumentos dogmáticos con los que contamos para la interpretación[24], es preferible que la norma, en este caso la Constitución, nombre. Por lo tanto deberíamos ser las españolas y los españoles los que debemos redactar nuestro texto y hacer de él un texto verdaderamente democrático también en su interior.

Porque el principio democrático opera simultáneamente como principio material y como principio estructural, eso hace de él un principio vertebral del sistema. Es decir, estoy hablando de democracia sustantiva y de democracia procedimental. No basta con establecer la democracia –nominada: mujeres y hombres- como principio jurídico de la Constitución, sino que es necesario que sea un principio jurídico en la Constitución y que así alcance a las propias reglas constitucionales en las que se proyecta, tanto las de dimensión material –derechos fundamentales y especialmente a los valores igualdad y libertad-, como las de dimensión estructural organizativa y procedimental –división de poderes, composición y elección de los órganos representativos, etc-. Porque, como dice Aragón[25], si el principio opera globalmente no podemos separar fines de medios. No podemos pretender que unos órganos del Estado compuestos por hombres mayoritariamente velen por el interés general que incluye a las mujeres. Como dice Maihofer[26], en una democracia que se legitime materialmente a partir del interés común o del bien general, el ejercicio del poder también ha de legitimarse formalmente, a través de la participación a título de autor –a título de autora añado- en la creación de esa ley, en la que ha de expresarse la voluntad general dirigida hacia la utilidad común, de cuantas personas vayan a estar sometidas a ella.

Y ¿por qué sería mejor especificar en cada caso que somos mujeres y hombres los que estamos detrás de la democracia? Primero para indicar a quien legisle cómo debe concebirla; segundo para evitar que nuestro intérprete supremo, en caso de ausencia de una regla necesaria en un momento determinado, se escude en esta ausencia para declarar inconstitucional una regla creada por el poder legislativo que pretenda hacer un uso concreto del principio democrático así entendido –me estoy refiriendo a la jurisprudencia ya citada de la Corte constitucional italiana[27] o a las decisiones del Consejo constitucional francés-; y tercero porque de esta manera el principio democrático así entendido alcanzará a todo término democrático que aparezca en la Constitución –como el del funcionamiento interno de los partidos y de los sindicatos- e incluso podría obligar a ciertas entidades no públicas pero dotadas de relevancia para el orden social y político, tanto en su dimensión estructural, como en su dimensión material.

Es decir, los partidos políticos, los sindicatos y cualquier otra entidad representativa de intereses debería funcionar de acuerdo con el principio democrático expresado en la Constitución – el art. 9.2 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos es taxativo: “Un partido será declarado ilegal cuando su actividad vulnere los principios democráticos”[28]-.

Los partidos políticos[29] merecen una especial mención porque son los intermediarios privilegiados a través de los cuales hacemos efectivo el principio de representación y en ellos me detengo[30]. También porque en nuestra doctrina se ha mencionado que establecer la obligatoriedad de hacer listas electorales que integren mujeres y hombres[31] atenta contra la libertad ideológica y de organización de los partidos políticos. Aunque nunca antes hayan hablado de que en España la democracia - y por ende la democracia de los partidos políticos[32] -, se asienta en el principio de discriminación indirecta de las mujeres - la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo -. No se puede olvidar que la igualdad se mide no sólo en las desigualdades de partida sino también en el resultado de determinadas conductas “formalmente no discriminatorias” que mantienen a las mujeres en una situación de desventaja[33].

En cuanto a la libertad ideológica ya sabemos que la Constitución no ampara todas las ideologías posibles, el racismo, la xenofobia y el terrorismo son límites especialmente citados en la ley de partidos[34]. En cambio ¿es admisible el sexismo? La libertad ideológica no puede proteger a un partido pensado únicamente por los hombres para los hombres y para la defensa de sus intereses[35] –ya sabemos que los hombres también sufren el efecto de la educación falsamente universalista desde el otro lado, es decir que consideran que sus propios intereses son “los intereses de todas y todos”-.

El otro argumento es que el sistema electoral de representación mixta obligatoria pone en entredicho no solo el principio de libertad de organización, sino la posibilidad de proponer y después elegir a los mejores[36]. Vamos por partes: primero, hasta ahora los idearios de los partidos políticos responden a necesidades masculinas y las mujeres que militan en los mismos, saben lo costoso que resulta introducir las agendas de mujeres en su seno, y a pesar de ello, contamos con excelentes mujeres-hombres en las filas de los partidos y en nuestras cámaras representativas. Es decir, a pesar de que las mujeres han tenido que asumir como propia, de ahí lo de mujeres-hombres, ideologías que no han contado con ellas, están haciendo excelentes trabajos. ¿Qué pasaría si los partidos configurasen su ideario de una manera mixta? En principio, sin duda, atraerían a más mujeres y después, permítaseme que dude en alto sobre el hecho de que la ausencia de cuotas nos presenta a los mejores candidatos. Lo que sí es cierto es que nos presenta a los varones candidatos. Y, si como dice de Carreras[37], “en el momento electoral los ciudadanos no escogen candidatos individuales sino candidaturas designadas por los partidos. Así, la relación representativa —el mandato— no se establece entre elector y parlamentario sino entre elector y partido”, las ciudadanas españolas deberíamos contar con el derecho a que otras ciudadanas nos representen en el Parlamento.

El principio de mayoría podría ser un principio que incluyese mayoría de hombres y mujeres, de tal manera que ni la mayoría de los hombres ni la mayoría de las mujeres pudiesen imponer sus decisiones. El pacto y la transacción, propias de la democracia, podrían incluir a todos los sujetos de la democracia, mujeres y hombres[38]. Los intereses de mujeres y hombres pueden coincidir en algunos aspectos pero también pueden ser exactamente los contrarios[39].

Y, evidentemente, si concebimos así nuestra democracia ningún sentido tendría, o sería totalmente contrario a la Constitución concebir el Título II como está concebido, en función de la existencia de un Rey, un príncipe….., varones, y no podría pensarse en un artículo como el 57.1[40] –“siendo preferido en el mismo grado el varón a la mujer”-, fundamentalmente por ser contrario a la esencia misma de nuestra Constitución.

No sólo es importante revisar la Corona[41], como ya está previsto, también era importante revisar la gestión de los títulos nobiliarios –cosa que ha sucedido con la ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios- fundamentalmente por aquella interpretación que había hecho el Tribunal Constitucional en su Sentencia 126/1997[42] y que hizo que los demás tribunales tuvieran que seguir esa interpretación[43]. Las razones abajo esgrimidas, desde mi punto de vista, tienen menos entidad jurídica que las que venía manteniendo el Tribunal Supremo -FJ 4 de la Sentencia de 28 de abril de 1989 (2716/1989)-: “este Tribunal Supremo proclama y reitera, como ratio decidendi del presente recurso y en línea con el inequívoco criterio avanzado ya en las Sentencias de 20 junio y 27 julio 1987, la derogación por inconstitucionalidad sobrevenida del antiguo principio de masculinidad o preferencia del varón, por discriminatorio y contrario a la Constitución (artículo 14) y a la Convención de Nueva York sobre «eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer», que obliga y vincula en cuanto que ha pasado a formar parte de nuestro Ordenamiento interno (artículo 96.1 de la Constitución y artículo 1.5 del Código Civil)”[44].-

El Tribunal Constitucional incurrió en el error[45] que el FJ 3 de la Sentencia de 21 de diciembre de 1989 del Tribunal Supremo (7586/1989, RJ 1989/8861)- había reseñado: “la materia relativa a sucesiones nobiliarias no puede confundirse de forma interesada con la sucesión a la Corona, tal como ya ha precisado esta Sala en sus Sentencias de 20 de junio y 27 de julio de 1987 y 28 de abril de 1989. El carácter de Derecho público constitucional de ésta, que aparece específicamente regulada y diseñada en el artículo 57 de la Constitución, no puede hacerse extensivo a las sucesiones civiles o privadas en Títulos nobiliarios, expresivos éstos de «meras distinciones u honores»”.

Porque aunque aceptemos[46] que ser noble sólo tenga un carácter simbólico y no material en nuestro ordenamiento, precisamente por eso, era necesario que, también simbólicamente, se asegurase la igualdad de mujeres y hombres.

En definitiva, nada cambiará realmente para las mujeres hasta que no alcancemos el status de sujeto constitucional. Tema en el que me voy a detener.

La idea de sujeto surge de la modernidad que, precisamente, se construye en torno a la idea de sujeto y esta idea implica “la capacidad del hombre para determinarse, para construir la Historia que, desde ese momento, se puede entender como racionalidad y no como providencialismo” [47]. La idea de sujeto nace exactamente sobre la negación “racional” de la capacidad de las mujeres para serlo, porque ninguna de las afirmaciones que se hicieron en la dogmática jurídica, o en la filosofía arguyendo esta incapacidad han sido contestadas ni revisadas hasta el momento –seguimos enseñando a Rousseau, a Kant, a Hegel, a tantos otros, sin detenernos a cuestionar un pensamiento basado en esa negación-.

Y es importante decirlo porque el constitucionalismo occidental se puede considerar como el constitucionalismo del sujeto; ya que, como dice Carlos de Cabo[48]: 1. El sujeto -y sus derechos- es el elemento definidor del constitucionalismo actual; y 2. La protección del sujeto es expansiva, dinámica ya que potencia la «constitucionalización» de cada vez mayores ámbitos de la vida social.

Por eso, es de tanta importancia aparecer como sujeto constitucional nombrado, ya que cuando se habla de la dignidad de la persona, del libre desarrollo de la personalidad, como fundamentos del orden establecido, debe tenerse en cuenta que esa persona tiene sexo y que ambos sexos tienen esa dignidad y el derecho a desarrollar libremente su personalidad; o cuando se habla de los valores constitucionales de igualdad, libertad, justicia, o pluralismo político, debe tenerse en cuenta que esos valores deben ser aplicados según la definición que hagan las personas de los dos sexos. Se trata en definitiva de hacer una constitución auténticamente democrática y garantista donde cada persona -mujer o varón-  tenga su sitio como sujeto, no sólo protegido, sino libre e igual para desarrollarse y trabajar para ese desarrollo desde las propias estructuras del Estado y de la sociedad.

De la existencia de las españolas y los españoles como sujetos constitucionales deriva directamente la necesidad del uso de lo que se ha dado en llamar mainstreaming o trasversalidad[49] en todo el hacer público, es decir, antes de tomar cualquier decisión pública, ésta debe ser valorada desde el punto de vista de sus consecuencias en mujeres y hombres[50].

La evaluación del impacto en función del sexo es una evaluación ex ante, y permite examinar una propuesta política, para detectar y evaluar su impacto diferencial o los efectos sobre las mujeres y los hombres. Este examen previo tiene la ventaja de que los efectos negativos probables se pueden prevenir antes de que la propuesta sea aprobada. Un análisis de este tipo ayuda a ver si las necesidades de mujeres y hombres se toman en cuenta equitativamente y si así están reflejadas en la propuesta de dicha política.

El mainstreaming asume como principios fundamentales el reconocimiento y la consideración de las diferencias entre las condiciones de vida, las situaciones sociales, económicas y culturales y las necesidades de mujeres y hombres, en todas las políticas y en todas las fases de la intervención pública. Y para usarlo hace falta: 1º conocer y tener en cuenta la posición de partida en la que se encuentran tanto los hombres como las mujeres; 2º analizar las necesidades prácticas y las obligaciones relacionadas con la vida cotidiana y la posición social de mujeres y hombres, detectando en qué medida pueden dificultar el acceso y el aprovechamiento de la línea de intervención que se propone; y 3º conocer e incorporar los intereses estratégicos relacionados con la igualdad de oportunidades.

Ya tenemos antecedentes legislativos para el uso de la trasversalidad. En España el tema es regulado por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, que modificó la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, que introdujo la obligatoriedad de que los proyectos de ley y los reglamentos del gobierno vayan acompañados de un informe sobre el impacto en función del sexo de las medidas que en ellos se establezcan.

Las Comunidades Autónomas también cuentan con disposiciones parecidas, entre otras:

1.      Ley 4/2001, de 9 de abril, de modificación del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña.[51].

2.      Ley 1/2002, de 28 de febrero, del Gobierno y Administración de Extremadura. - Título V. De la administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura[52].

3.      Ley 9/2003, de 2 de abril, para la igualdad entre mujeres y hombres de la Generalitat valenciana.

4.      Ley andaluza 18/2003, de 31 de diciembre de 2003, por la que se aprueban medidas fiscales y administrativas[53], fue derogada por la ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

5.      Ley 7/2004, de 16 de julio, gallega para la igualdad de mujeres y hombres[54].

6.      En la Región de Murcia, la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia, ha establecido, en el artículo 46 (De la iniciativa legislativa del Consejo de Gobierno), que entre los documentos que deben acompañar a un anteproyecto de ley será necesario incluir un informe del impacto por razón de género de las medidas que se establezcan en el mismo (artículo 46.3).

7.      La ley del Parlamento vasco 4/2005, de 18 de febrero, para la Igualdad de Mujeres y Hombres que prevé:

  • La evaluación del impacto potencial en mujeres y hombres de toda norma o acto administrativo (art. 19[55]) y tomar las medidas oportunas para neutralizar un impacto negativo en alguno de los dos colectivos si lo hubiese (art. 20);
  • La inclusión en la normativa que regule las subvenciones y en los supuestos en que así lo permita la legislación de contratos, entre los criterios de adjudicación, uno que valore la integración de la perspectiva de género en la oferta presentada y en el proyecto o actividad subvencionada (art. 20.2); y
  • La sanción administrativa de las infracciones contra la igualdad de mujeres y hombres (Título V, arts. 76 a 83).

8.      La ley 12/2006, de las Balears Illes, de la mujer de 20 de septiembre de 2006.

Y finalmente el art. 15 de la ley orgánica 3/2007 - Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres-:

“El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades. “

Con estas medidas legislativas[56] se trata, en definitiva, de hacer realidad cotidiana aquello de lo que he venido hablando hasta aquí. Y el problema con el que se han encontrado las instituciones es el de cómo medir ese impacto, porque los usos anteriores de nuestros sistemas no preveían recabar datos desagregados por sexos, por lo que hay que ir creando bases de datos con estas características para poder medir el impacto.

En la guía de aplicación práctica para la elaboración de informes de impacto de género de las disposiciones normativas que elabore el gobierno de acuerdo a la ley 30/2003, elaborada por el Instituto de la Mujer[57], se presenta el contenido que debe tener este informe:

  • Una primera parte en la que se de cuenta de la información estadística, de la información cualitativa sobre roles y estereotipos de género en el ámbito de la norma y de los objetivos de la norma;
  • Una segunda parte de previsión de los resultados de la aplicación de la norma en la situación real de partida, en los roles y estereotipos de género y su contribución al objetivo de la igualdad de oportunidades de mujeres y hombres;
  • Una tercera parte en la que se valora con los datos anteriores el impacto de género de la norma, que sólo puede ser positivo –la norma ayuda a eliminar desigualdades-, o negativo –no ayuda-, no hay normas neutrales;
  • Y, finalmente, una cuarta parte donde se hacen propuestas de mejora –nuevas medidas- y recomendaciones –medidas complementarias, sugerencias y precauciones-, si es necesario.

Aunque estas medidas estén reguladas, todavía su uso dista mucho de ser cotidiano en la elaboración de nuestras normas. Y cuando medir el impacto de las normas en mujeres y hombres se convierta en asunto cotidiano, no se resolverá el problema de la desigualdad si no somos mujeres y hombres los que decidamos esa norma en condiciones de igualdad. Porque las experiencias ya hechas usando la transversalidad demuestran que ha sido un mecanismo para integrar a las mujeres en las cosas de los hombres no para concebir políticas que puedan beneficiar a unas y a otros[58]. Porque el impacto de género no es sinónimo de impacto de sexo, que es lo que se ha venido haciendo hasta ahora[59]. Me explico. No se trata de saber únicamente el efecto de una norma o de una decisión en mujeres y hombres –impacto de sexo- sino que se trata de analizar primero los motivos que originan tal norma o tal decisión: si se consideran mujeres y hombres como iguales, o si se considera que las mujeres están subordinadas a los intereses de los hombres –impacto de género-, y una vez establecido ese origen, vienen las mediciones por sexo[60]. Como dice Jahan, "Women not only become part of the mainstreaming, they also reorient the nature of the mainstream"[61].

Un ejemplo puede orientarnos en esto que digo. Supongamos que un parlamento decide hacer una ley sobre universidades para conocer su impacto de género habría que empezar analizando la situación de mujeres y hombres en la Universidad (profesoras y profesores, nivel de la enseñanza universitaria en cuanto integradora de mujeres y hombres las diferentes áreas de conocimiento, número de las y de los estudiantes, composiciones de los equipos rectorales, decanatos, departamentos……) y vista esta situación inicial habría que ver si la universidad trata a varones y mujeres por igual o no. Y si no es así, habría que tomar las medidas oportunas para que así fuese.

Cuántas rectoras hay, cuántas catedráticas, cuántas titulares, se imparte una docencia integradora o no, etc. Si se detecta que no, la ley debe regular este hecho para equiparar a mujeres y varones, estableciendo a nivel general las reglas de juego. Obligatoriedad de que en la elección de los cargos se tenga en cuenta la paridad, obligatoriedad de introducir en las asignaturas el discurso de la igualdad, etc. etc. Y una vez establecido eso, se medirá cómo afecta esa ley a las personas por razón de su sexo. Y la razones para ello son muchas y de entre ellas la más importante es la de educar en la igualdad a las generaciones futuras. Igualdad no es hacer hombres a las mujeres.

Si sólo se mide el impacto de sexo y no el de género lo único que se consigue es cuantificar la diferencia de resultados, no se consigue acabar con la diferencia inicial que varones y mujeres tienen en el ámbito que se regula. Y, al no hacer visible esta diferencia inicial, ocupándose la norma únicamente del resultado, se establece la falsa imagen a la que estamos acostumbradas las mujeres: la norma llama ventajas a lo que únicamente es equiparación.

Como decía Heller[62], “todo problema jurídico, sin excepción, tiene sus raíces, de un lado, en la sociología y del otro, mirando hacia arriba, en la esfera de lo ético-político. Por tanto, los problemas jurídicos no solamente pueden ser estudiados desde los puntos causal y normativo, sino que, además, exige que se efectúe ese doble estudio”. Este tema bien vale este doble análisis, porque sino “la Razón” en la que se basan los postulados del estado y de la constitución, seguiría siendo la “razón” de una parte de nuestra sociedad.

Si partimos de la idea de que el nacimiento del Estado Constitucional se verifica en tres etapas concatenadas –el momento de libertad, el momento del pacto social y el momento del acto constitucional-, es necesario asegurar formal y materialmente la presencia en condiciones de igualdad de mujeres y hombres en las tres etapas. Porque si la libertad requiere que cada persona únicamente obedezca a la ley; esa persona sólo será libre cuando esa Ley que debe obedecer, que le impone límites al ejercicio de su libertad, sea obra suya. El reconocimiento de la igual dignidad humana de cada persona y su igualdad de derechos para poder desarrollar y expresar su individualidad es una condición sin la cual la libertad no puede existir.

Si partimos de la idea, asumida con cierta unanimidad en la doctrina constitucional[63], de considerar que el nacimiento del estado social era inevitable y una consecuencia lógica de la generalización del sufragio a todos los varones, porque éstos, una vez conquistados sus derechos de participación democrática en el proceso político, trataron de imponer otra comprensión del Estado, comprensión que conduciría al Estado de bienestar, y tendría su plasmación jurídica en la cláusula del Estado social de derecho, porque el Estado tenía que atender y dar respuesta a las demandas de todos los varones de la sociedad y no exclusivamente a las de algunos de ellos, será más fácil entender que la consecuencia lógica de la apertura del sufragio a las mujeres tenía como consecuencia lógica que también nosotras quisiéramos aportar nuestra comprensión del Estado. Porque, finalmente, las mujeres tenemos otra visión y comprensión del Estado y defenderlas no es sólo nuestro derecho, sino nuestro deber. Por una parte, porque de no hacerlo podría entenderse, con razón, que aceptamos la compresión y la visión de los varones, y por otra, porque pensamos que sin la existencia en igualdad de mujeres y hombres nadie puede decir que exista dignidad humana.

 


[1] Y la causa es que “la creación del Derecho así como sus modificaciones (…) se debe exclusivamente a la voluntad de los hombres”,  parafraseando y, a la vez, descontextualizando a José ASENSI SABATER, “Constitucionalismo y Constitución en la época de la modernidad madura”, en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Ed.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, p. 124.

[2] Manuel ARAGÓN, Constitución y democracia, Tecnos, Madrid 1989, p. 15

[3] Ibidem, p.138.

[4] Barbara LASLETT, Johanna BRENNER y Yesim ARAT, Rethinking the political: gender, resistance, and the state, University of Chicago Press, Chicago 1995.

[5] Como decía Konrad HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutshland, 18ª ed., Heidelberg 1991, número marginal 127. “apenas hay concepto constitucional alguno que haya sido interpretado de un modo tan diverso como el de democracia. (...) existe una pluralidad de concepciones, a menudo contrapuestas, sobre lo que significa el término ‘democracia’.

[7] En este sentido se expresó el Consejo Constitucional francés en su decisión de 18 de noviembre de 1982 cuando estableció que el sistema de cuotas en las candidaturas afectaba al principio de indivisibilidad del cuerpo electoral y a la idea de unidad de la función representativa y en su decisión de 14 de enero de 1999, para acabar diciendo que el sistema de cuotas electorales era contrario a la Constitución. Ya Carl SCHMITT –El concepto de lo político, Folios Ediciones, Buenos Aires 1984- decía que cada Estado es una unidad política y que para determinar esa unidad es necesario contar con un criterio de inclusión y de exclusión, esto significa que es necesario fijar una frontera entre los que pertenecen a una determinada unidad política, es decir a un pueblo y los que no pertenecen a él. Resumiendo, la exclusión es la condición de posibilitar una unidad política. El concebía la exclusión hacia fuera, hacia los otros-los enemigos, pero su afirmación es también válida hacia dentro. Paloma BIGLINO CAMPOS, “Acerca de la constitucionalidad de las leyes electorales paritarias” en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, p. 362 explica clara y sucintamente cómo no se ve afectada la indivisibilidad del cuerpo electoral por las cuotas electorales.

[8] En este sentido se expresa el voto particular del magistrado Rodríguez-Zapata a la STC 12/2008. La sentencia 422, de 12 de septiembre de 1995, de la Corte constitucional italiana, -buscar en http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/filtro.asp - ante unas medidas legislativas que aseguraban en determinadas elecciones que ninguno de los dos sexos pudiera estar representado en una candidatura en una proporción superior a dos tercios, consideró que era contrario al art. 3 de la Constitución italiana porque no se removían obstáculos que impedían a las mujeres obtener determinados resultados, sino que se les atribuían directamente dichos resultados, entendiendo, por tanto, que aquello era una medida de tutela preferencial con base en el sexo y, por ende, contraria a la Constitución, tomando como base para su decisión, entre otras la sentencia Kalanke del TJCE, de 17 de octubre de 1995, relativa a la interpretación del art. 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 6 de febrero de 1976, sobre la aplicación de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo. Haciendo abstracción de que no se puede medir con la misma vara el acceso al empleo y la participación política, la Corte constitucional italiana es consciente de la sub-representación de las mujeres, es decir, el genérico no incluye a las mujeres, pero no le parece bien el método propuesto para conseguir tal inclusión. Eleanora CECCHERINI, “Rappresentanza Politica e differenza di genere: evoluzione del dibattito constituzionale italiano” en Mª Luisa BALAGUER CALLEJÓN (Ed.), XXV Aniversario de la Constitución española. Propuestas y reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 215-240 analiza estos hechos.

[9] Por todos F. REY MARTÍNEZ, “Cuotas electorales y representación política de las mujeres”, Aequalitas, nº 1/1999, p. 53: donde el autor, parte de que la representación, en tanto que lo es del pueblo como unidad tiene que ser igual, suprimiendo cualquier distinción por razón de nacimiento. Si se distingue a las personas candidatas por su sexo se lesiona el dogma de la unidad y homogeneidad del cuerpo electoral poniéndose en riesgo el propio contrato social. La respuesta a estos argumentos se puede encontrar en Julia SEVILLA MERINO, “Paridad y Constitución” y en Mª Luisa BALAGUER CALLEJÓN, “Mujer y derechos constitucionales” en Teresa FREIXES SANJUÁN y Julia SEVILLA MERINO (Coords.), Género, Constitución y Estatutos de Autonomía, INAP, Madrid 2005, pp. 205-236, especialmente pp. 215-217 y pp. 237-265, especialmente pp. 241-246, respectivamente.

[10] John HOFFMAN, Gender and sovereignty: feminism, the state and international relations, Palgrave, Houndmills, Basingstoke, Hampshire, New York, 2001.

[11] El principio de paridad consiste en hacer entrar a las mujeres en tanto que mujeres en las instancias de decisión, y demuestra que el ideal de mixitud considerada como un todo, no implica una división de los ciudadanos en categorías o en comunidades. La paridad, en palabras de Agacinski –ver Sylviane AGACINSKI, Política de sexos, 1998-, debería ser la mixitud de la «representación» nacional en su conjunto, para representar la mixitud de la humanidad de la nación en su conjunto.

[12] Peter HÄBERLE, “La ejemplaridad de la Constitución española de 1978 desde una perspectiva común europea” Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 461-482, especialmente p. 463.

[13] Utilizar el pluralismo, la pluralidad, como principio integrador –defendido, entre otros, por J. WEEKS, “¿Héroes caídos? Todo sobre los hombres, en J. COPLANS y otros, Héroes caídos. Masculinidad y representación, Espai D´Art Contemporani de Castelló, Valencia 2002 p. 193- no es suficiente, debido fundamentalmente a que en estos siglos de historia constitucional el estereotipo hombre es el único sujeto político público reconocido y, por tanto únicamente se está reconociendo la pluralidad entre hombres. Como ejemplo concreto de esta afirmación quiero llamar la atención sobre el sentido que tienen en nuestro lenguaje estas dos acepciones: hombre público y mujer pública.

[14] Sirva de ejemplo el dictamen 2909/2002 del Consejo de Estado sobre la ley 11/2002, de 27 de junio, electoral de Castilla la Mancha, publicado en Teoría y Realidad Constitucional, nº 12-13, 2003/2004, pp. 657-672, especialmente p. 669: “(...) toda diferenciación en razón del sexo resulta objetivamente discriminatoria disminuyendo para algunos ciudadanos el contenido concreto de un derecho fundamental a favor de otros pertenecientes a un grupo que se considera en desventaja” –en cuanto a la discriminación de los varones- cuando menciona el art. 9 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio de Partidos Políticos, que establece que éstos ejercerán libremente sus actividades, en relación al art. 44 y siguientes de la LOREG para entender que el sistema de cuotas electorales es contrario a la libertad (pp. 670-671).

[15] Es curioso que se entienda como atentatorio para la igualdad acabar con una situación desigual de mujeres y hombres en el espacio público, que obedece a intervenciones jurídicas directas, como hemos visto, y como atentatorio para la libertad el concebir que los partidos que gestionan nuestra participación política deban tener presente que participamos mujeres y hombres a la hora de confeccionar sus candidaturas. Volvemos a vivir el argumento, que ya he comentado, del Tribunal Supremo de los EEUU en el caso Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393 (1857) que declaró inconstitucional una ley federal que suprimía la esclavitud porque en esa ley se vulneraban los derechos de propiedad, constitucionalmente protegidos, de los amos. Ver todo lo relacionado con el caso en http://library.wustl.edu/vlib/dredscott/index.html

[16] La ley constitucional nº 99-569, de 8 de julio de 1999, incorpora al art. 3 de la Constitución un nuevo párrafo diciendo que La Ley favorecerá el igual acceso de mujeres y hombres a los mandatos electorales y a las funciones electivas y añade en el art. 4 que los partidos y grupos políticos contribuyen a la puesta en marcha de este principio en las condiciones determinadas en la ley.

[17] La ley constitucional 1/1997 de 20 de septiembre añade al art. 9, como uno de los cometidos del Estado, la promoción de la igualdad entre hombres y mujeres e incorpora al art. 109 lo siguiente: “La participación directa y activa de hombres y mujeres en la vida política constituye condición e instrumento fundamental en la consolidación del sistema democrático, debiendo la ley promover la igualdad en el ejercicio de los derechos cívicos y políticos y la no discriminación en función del sexo en el acceso a los cargos políticos”.

[18] La ley constitucional de 17 de julio de 2000 modificó el art. 48 estableciendo que son electores todos los ciudadanos, hombres y mujeres, La ley constitucional de 18 de octubre de 2001 modificó el art. 117 estableciendo que la ley regional removerá los obstáculos que impiden la plena paridad de hombres y mujeres en la vida social, cultural y económica y que promoverá la paridad en el acceso de hombres y mujeres a los cargos electivos. La ley constitucional de 30 de mayo de 2003 modificó el art. 51, que establecía que todos los ciudadanos de uno u otro sexo pueden acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos y electorales añadiendo A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.

[19] La ley de 26 de noviembre de 2001 (Boletín Oficial Federal 1, página 3219) introduce el art. 3.2 “El hombre y la mujer gozan de los mismos derechos. El Estado promoverá la realización efectiva de la igualdad de derechos de las mujeres y los hombres e impulsará la eliminación de las desventajas existentes”.

[20] Un repaso más pormenorizado de estas reformas puede verse en Julia SEVILLA, “Derechos de las mujeres y reforma constitucional” en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Ed.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 271-285.

[21] La modificación de 21 de febrero de 2002 introduce una nueva frase en el art. 10 - “la igualdad entre mujeres y hombres está garantizada”- en el mismo artículo que reconoce la igualdad formal de los belgas ante la ley e introduce un nuevo art. 11 bis, que establece: La ley, el decreto o la regla citada en el artículo 134 garantiza a las mujeres y a los hombres un ejercicio igualitario de sus derechos y libertades, y favorece especialmente un acceso igual a los mandatos electivos y públicos. El Consejo de ministros y los gobiernos de comunidades y regiones cuentan con personas de sexos diferentes. La ley, el decreto o la regla citada en el artículo 134 organizan la presencia de personas de sexo diferente en el seno de las diputaciones permanentes de los consejos provinciales, los colegios de burgomaestres y regidores, los consejos de ayuda social, las oficinas permanentes de los centros públicos de ayuda social o los miembros de los ejecutivos de cualquier otro órgano territorial interprovincial, intermunicipal o intramunicipal. El párrafo que precede no se aplica mientras la ley, el decreto o la regla citada en el artículo 134 organizan la elección directa de los diputados permanentes de los consejos provinciales, los regidores, los miembros del consejo de ayuda social, los miembros de la oficina permanente de los centros públicos de ayuda social o los miembros de los ejecutivos de cualquier órgano territorial interprovincial, intermunicipal o intramunicipal. En http://www.cepc.es/include_mav/getfile.asp?IdFileImage=572 puede encontrase un Dossier sobre igualdad de mujeres y hombres en Europa año 2000.

[22] Hubiese sido preferible que dijese que garantiza la igualdad de mujeres y hombres y no entre mujeres y hombres, porque en esta última versión se puede entender que las mujeres tienen derecho a ser tratadas como hombres, porque la medida que se usa en ese tratamiento es la previamente diseñada únicamente para los hombres.

[23] Carl SCHMITT, El concepto de lo político, Folios Ediciones, Buenos Aires 1984, p. 48: “Si un pueblo teme las fatigas y el riesgo de la existencia política se encontrará con otro pueblo dispuesto a hacerse cargo de tales esfuerzos, garantizando su <protección de los enemigos externos> y asumiendo el dominio de lo político; será entonces el protector quien determinará al enemigo, como resultado de la conexión interna que existe entre protección y obediencia”.

[24] Es interesante recordar aquí el FJ 8 de la STC 126/1997: “Si el principio de igualdad «no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia de trato», las prohibiciones de discriminación, en cambio, imponen como fin y generalmente como medio la parificación de trato legal, de manera que sólo pueden ser utilizadas  excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica (STC 229/1992). Lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto y que implica un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad (SSTC 75/1983 y 209/1988)”.

[25] Manuel ARAGÓN, Constitución y democracia, Tecnos, Madrid 1989, p. 107

[26] Werner MAIHOFER, “Principios de una democracia en libertad” en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HIEDE, Manual de Derecho Constitucional, IVAP, Marcial Pons, Madrid 1996, p. 226

[27] Aunque la Corte Constitucional italiana en su sentencia de 13 de febrero de 2003, nº 49 ha matizado su posición – a propósito de leyes electorales de Valle d´Aosta y Campania donde se regulaba que todas las listas electorales para elegir el Consejo Regional debían contener candidatos de ambos sexos- al entender que las leyes no establecen ningún tratamiento diferente basado en el sexo de ningún candidato con respecto a los otros. Buscar en http://www.cortecostituzionale.it/giurisprudenza/pronunce/filtro.asp

[28] Y el art. 9.2.a) señala como causa posible (…) o la exclusión o persecución de personas por razón de su ideología, religión o creencias, nacionalidad, raza, sexo u orientación sexual.

[29] Los partidos políticos son asociaciones sui generis, por sus fines públicos y por su relevancia constitucional – por todas STC 48/2003 de 12 de marzo- y que según el art. 6 de la CE “su organización y su funcionamiento deben ser democráticos”.

[30] Ver Joni LOVENDUSKI y Claudie BAUDINO, State feminism and political representation, Cambridge University Press, Cambridge, UK; New York 2005.

[31] No puedo dejar de resaltar que a esa obligación se le denomine cuota electoral femenina, cuando, por una vez, nuestra norma es general y, por tanto, si hay cuota electoral para las mujeres, la hay exactamente igual para los hombres.

[32] Como dice María HOLGADO GONZÁLEZ, “Financiación de partidos y democracia paritaria” en  Revista de Estudios Políticos, 115, Enero-Marzo 2002, pp. 129-153, especialmente p. 129 “Unos partidos que no sean democráticos no pueden aspirar a gobernar democráticamente”.

[33] Sobre el concepto de discriminación indirecta ver Rosario SERRA CRISTÓBAL, “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en Mª Josefa RIDAURA MARTÍNEZ y Mariano J. AZNAR GÓMEZ (Coords.), Discriminación versus diferenciación (Especial referencia a la problemática de la mujer), Tirant Lo Blanch, Valencia 2004, pp. 365-398, especialmente p. 397; sobre la situación de las mujeres en la vida política ver M. MARTÍNEZ SOSPEDRA, “La sombra de Agamenón. Sobre la constitucionalidad del establecimiento de cuotas por razón de sexo en las listas electorales”, Cuadernos de la Cátedra Fabrique Furió Ceriol, nºs 30-21, 2000, especialmente p. 115.

[34] “El objetivo es garantizar el funcionamiento del sistema democrático y las libertades esenciales de los ciudadanos, impidiendo que un partido político pueda, de forma reiterada y grave, atentar contra ese régimen democrático de libertades, justificar el racismo y la xenofobia o apoyar políticamente la violencia y las actividades de bandas terroristas” dice la Exposición de motivos.

[35] Javier GARCÍA ROCA, “El principio de la división de poderes” en Revista de Estudiops Políticos, nº 108/ 2000, pp. 41-75, especialmente p. 69 nos recuerda que: “visto el decisivo papel que juegan los partidos políticos en la organización y la vida del Estado, sorprende la raquítica atención normativa y regulación legal que en la mayoría de los ordenamientos se ocupa de ellos (sin duda en el español). Esto es muy descompensado e irrazonable. Cuestiones como son su organización interna democrática, la selección de los candidatos electorales con las debidas garantías para los militantes, su financiación y el control de la misma, los vicios en la formación de su voluntad y su ulterior relevancia e influencia en los procesos electorales, son extremos que deberían analizarse con especial cuidado por la doctrina, y afrontarse por la legislación constitucional moderna. Carece de sentido un Estado de partidos en el que se legisla sobre casi todo menos sobre los partidos. Abandonemos ese prejuicio”.

[36] Para tener una visión global del funcionamiento de los partidos políticos ver Paloma BIGLINO, “Las mujeres en los partidos políticos: representación, igualdad y cuotas internas” en Mujer y Constitución en España, CEPC, Madrid 2000, p. 426 “en la gran mayoría de los partidos son ellos y no ellas los que tienen capacidad de selección”; la misma autora trata el tema de los posibles problemas jurídicos que suscitan las candidaturas paritarias en la libertad de los partidos políticos en “Acerca de la constitucionalidad de las leyes electorales paritarias” en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 366-370.

[37] Francesc DE CARRERAS SERRA, “Los partidos en nuestra democracia de partidos”, en Revista española de Derecho Constitucional, Nº 70, Enero-Abril 2004, p. 114.

[38] Sobre las implicaciones que tal reconocimiento puede tener en los derechos de ciudadanía ver Ruth LISTER, “Citizenship. Towards a feminist syntesis” en Feminist Review, nº 57/1997 pp. 28-48 y en el mismo número de la revista pp. 4-27 es interesante el trabajo de Nira YUVAL-DAVIS, “Women, Citizenship and Difference”, fundamentalmente por el recorrido histórico de la definición de ciudadanía que nos aporta.

[39] Recordemos que todas las políticas públicas de igualdad han necesitado la incorporación de mujeres a puestos de responsabilidad pública.

[40] En nuestra historia la sucesión en la corona ha experimentado cambios. El rey Felipe V de España, al subir al trono tras la Guerra de Sucesión Española, hizo promulgar a las cortes de Castilla en 1713 –auto de 10 de mayo- la Ley Sálica: según las condiciones de la nueva ley, las mujeres sólo podrían heredar el trono de no haber herederos varones en la línea principal (hijos) o lateral (hermanos y sobrinos). El rey Carlos IV hizo aprobar a las cortes el 30 de septiembre de 1789 una disposición para derogar la ley y volver a las normas de sucesión establecidas por el código de las Partidas que decía: “Si el Rey no tuviera hijo varón, heredará el Reino la hija mayor”. Sin embargo, la Pragmática Sanción real no llegó a ser publicada hasta que su hijo Fernando VII de España la promulgó en 1830. El 14 de septiembre de 1832 la entonces reina Mª Cristina preparó un decreto que derogaba la Pragmática Sanción para evitar la guerra civil en España y el Rey, enfermo entonces, lo firmó, pero el 31 de diciembre del mismo año el Rey declaró nulo este decreto. Con la Constitución española de 1978 se vuelve al espíritu de las Partidas -“Si el Rey no tuviera hijo varón, heredará el Reino la hija mayor”-en el art. 57.1. Yolanda GÓMEZ, SANCHEZ, “La preferencia del varón sobre la mujer en la sucesión a la corona”, en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 371-388 profundiza en esta materia.

[41] Esta revisión no debería detenerse en el art. 57 de la sucesión, sino que debería ocuparse en introducir tanto a varones como a mujeres en todo su articulado. Interesante a este respecto el dossier sobre “La Monarquía Parlamentaria en España y en otros estados europeos”, Boletín de documentación nº 21, septiembre/diciembre 2004, especialmente pp. 123 y ss. asequible en la dirección http://www.cepc.es/Dossieres.asp para ver cómo han afrontado las demás monarquías europeas su sucesión. Básico en esta materia es el trabajo de Antonio TORRES DEL MORAL, “La sucesión en la Corona y en los títulos nobiliarios” en Mujer y Constitución en España, CEPC, Madrid 2000, pp. 177-201, especialmente pp. 180-182, donde resume la situación de la sucesión en el derecho comparado, que se podría resumir así: los países que han reformado su Constitución – Suecia, art. 1 de la ley de Sucesión en 1980, Holanda, arts. 24 y 25 de la Constitución en 1987, Noruega, art. 6.1 de la Constitución en 1990 (el art. 6.3 prevé que este cambio no afectará al actual heredero, el príncipe Haakon, hermano menor de la princesa Marta) y Bélgica, art. 85.1 de la Constitución- la sucesión está en el primogénito o en la primogénita; En el Reino Unido, Dinamarca, Mónaco y Luxemburgo tienen preferencia los varones; en Liechtenstein suceden exclusivamente los varones-.

[42] “Los títulos nobiliarios se adquieren hoy por vía sucesoria tal y como son. El régimen legal de su transmisión «post mortem» ha constituido, a lo largo del tiempo, un elemento inherente al propio título de nobleza que se adquiere por vía sucesoria. Y otro tanto cabe decir de los otorgados en el Estado liberal e incluso de los concedidos en fechas recientes, pues será lo dispuesto en la Real concesión lo que ha de determinar, en el futuro, las sucesivas transmisiones. Por lo que resultaría paradójico que el título de nobleza pudiera adquirirse por vía sucesoria no tal como es y ha sido históricamente según los criterios que han presidido las anteriores transmisiones, sino al amparo de criterios distintos. Pues ello supondría tanto como proyectar valores y principios contenidos en la Constitución y que hoy poseen un contenido material en nuestro ordenamiento sobre lo que carece de ese contenido por su carácter simbólico” [F.J. 15]. “No siendo discriminatorio y, por tanto, inconstitucional el título de nobleza tampoco puede serlo dicha preferencia, salvo incurrir en la misma  contradicción lógica que respecto a aquel caso se ha señalado” [F.J. 16].

[43] A raíz de la STC 126/1997 el Tribunal Supremo la interpretación igualitaria que hacía desde 1987.Ver, por todas la STS de la Sala de lo Civil de 10-5-1999, núm. 388/1999, Recurso de Casación núm. 3158/1994, y todas las demás que allí se citan -Sentencias de esta Sala de fechas 11, 12, y 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997\8751, RJ 1997\8752, RJ 1997\8753, RJ 1997\8973, RJ 1997\8735, RJ 1997\8754, RJ 1997\8755, RJ 1997\8756, RJ 1997\8760, RJ 1997\8974 y RJ 1997\8975-.

[44] Ya en el FJ 3 había dicho “En efecto, frente a una exigencia residual y anacrónica referida a un caso singular (pues añadido como condición), la total y sistemática postergación de la mujer al varón, precisamente por el hecho de ser mujer, es lo que supone e implica verdadera vulneración del principio de igualdad (artículo 1 de la Constitución) y del de no discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución), quedando afectadas y postergadas por tal criterio discriminatorio toda una entera y mayoritaria categoría de personas: las del sexo femenino. Injusto y discriminatorio (desigualdad irrazonable) resultaría mantener hoy día la aplicación a una parte de nuestro Ordenamiento por los Tribunales de Justicia de un principio selectivo que en modo alguno obedece a la necesidad de su empleo para determinar el orden sucesorio, y que, en definitiva, representaría la forzada subsistencia de un privilegio reservado a los varones de un determinado sector social integrante de la entera comunidad nacional. Esta materia obviamente no puede confundirse de forma interesada con la relativa a la sucesión de la Corona, tal como ya precisó esta Sala en sus repetidas Sentencias de 20 junio y 27 julio 1987 y que ahora reitera como doctrina jurisprudencial firme, plenamente consecuente con el carácter de Derecho público constitucional de aquélla, que aparece específicamente regulada y diseñada en el artículo 57 de la Constitución, y cuyo carácter constitucional (Derecho público) no puede hacerse extensivo a las sucesiones civiles o privadas de Títulos nobiliarios, expresivos éstos de meras distinciones u honores (Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 mayo 1982) y con distinto origen y regulación legal una y otras (Sentencias de esta Sala de 20 junio y 27 julio 1987 y doctrina especializada más reciente y post-constitucional).

[45] Salvando el voto particular del magistrado Pedro CRUZ VILLALÓN que pone de manifiesto la necesidad de que el Estado social y democrático de derecho acabe con estas discriminaciones históricas por razón de sexo.

[46] Y no es tan fácil de aceptar porque se reconocen mediante orden del Ministerio de Justicia los títulos nobiliarios, el art. 402 de Código Penal tipifica como delito el hacerse pasar por Grande de España...... Interesante a este respecto el trabajo de F. CAAMAÑO, “Derechos fundamentales” en J. L. REQUEJO, J. C. DUQUE, M. J. TEROL y F. CAAMAÑO, “Doctrina del Tribunal Constitucional durante el segundo trimestre de 1997” en Revista española de Derecho Constitucional nº 51/1997, pp. 245-247.

[47] Ver Carlos DE CABO MARTÍN, “El sujeto y sus derechos”, Teoría y realidad constitucional, nº 7, 2001, pp. 117-135, especialmente p. 117.

[48] Ibidem, pp. 127-128.

[49] Mª Luisa BALAGUER CALLEJÓN, “La transversalidad como instrumento de igualación positiva”, en Mª Luisa BALAGUER CALLEJON (Coord.), XXV Aniversario de la Constitución Española: propuestas de reformas, Diputación de Málaga, Málaga 2004, pp. 389-409 profundiza en esta materia; ver también Emanuela LOMBARDO, “El mainstreaming de género en la Unión Europea, Aequalitas, vol. 10-15, Mayo-Diciembre 2003, pp. 6-11

[50] CONSEJO DE EUROPA, Mainstreaming de género. Marco conceptual, metodología y presentación de “buenas prácticas”. Informe final de las actividades del Grupo de especialistas en mainstreaming (EG-S-MS), (versión español e inglés), Instituto de la Mujer, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Serie documentos, número 28, Madrid, 1999, p. 26 lo define así: El mainstreaming de género es la organización (la reorganización), la mejora, el desarrollo y la evaluación de los procesos políticos, de modo que una perspectiva de igualdad de género se incorpore en todas las políticas, a todos los niveles y en todas las etapas, por los actores normalmente involucrados en la adopción de medidas políticas.

[51] Artículo único. Se modifica el apartado 2 del artículo 63 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, que queda redactado de la siguiente forma: «La propuesta de disposición ha de ir acompañada de una memoria, la cual ha de expresar en primer lugar el marco normativo en el que la propuesta se inserta, ha de justificar su oportunidad y la adecuación de las medidas propuestas a los fines que se persiguen, ha de valorar la perspectiva de igualdad de género y ha de hacer referencia a las consultas que pueden haberse formulado y a otros datos de interés para conocer el proceso de elaboración de la norma. A la propuesta de disposición también se han de adjuntar: a) Un estudio económico en términos de coste-benéfico. b) Una lista de las disposiciones afectadas por la nueva propuesta. c) La tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia, en la cual han de consignarse de forma expresa las que han de quedar total o parcialmente derogadas. d) Un informe interdepartamental de impacto de género de las medidas establecidas en la disposición.»

[52] Capítulo IV. Del procedimiento de elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley. Art. 66.- De la iniciación 1. El procedimiento para la elaboración de disposiciones administrativas de carácter general se iniciará en el centro directivo correspondiente o por el órgano al que en su caso se encomiende, mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como los estudios e informes previos que hubieren justificado, en su caso, la resolución o propuesta de la iniciativa. Además, se incorporará, en su caso, una memoria económica que contenga la estimación del coste a que dará lugar, un informe acerca del impacto de género de la totalidad de las medidas contenidas en la disposición, así como la tabla de vigencias de disposiciones anteriores sobre la misma materia y de disposiciones que pudieran resultar afectadas.

[53] Capítulo VIII: Medidas en materia de género. Artículo 139. Informe de evaluación de impacto de género. 1. Todos los proyectos de ley y reglamentos que apruebe el Consejo de Gobierno deberán tener en cuenta de forma efectiva el objetivo de la igualdad por razón del género, y del respeto a los derechos de los niños según la Convención de los Derechos del Niño. A tal fin, en la tramitación de las citadas disposiciones, deberá emitirse un informe de evaluación del impacto por razón de género del contenido de las mismas. 2. A los efectos de garantizar que el Presupuesto de la Comunidad Autónoma sea elemento activo de lo establecido en el punto 1, se constituirá una Comisión dependiente de la Consejería de Economía y Hacienda con participación del Instituto Andaluz de la Mujer, que emitirá el informe de evaluación sobre el citado proyecto. Dicha Comisión impulsará y fomentará la preparación de anteproyectos con perspectiva de género en las diversas Consejerías y la realización de auditorias de género en las Consejerías, empresas y organismos de la Junta de Andalucía. 3. En el plazo máximo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente Ley, el Consejo de Gobierno aprobará las normas de desarrollo que regularán dicho informe.

[54] Capítulo II. El principio de transversalidad. Artículo 7. Informe sobre el impacto de género en la elaboración de las leyes. A los proyectos de ley presentados en el Parlamento gallego por la Xunta de Galicia se adjuntará un informe sobre su impacto de género elaborado por el Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer. Si no se adjuntara o si se tratara de una proposición de ley presentada en el Parlamento gallego, éste requerirá, antes de la discusión parlamentaria, su remisión a la Xunta de Galicia, quien dictaminará en el plazo de un mes; transcurrido este plazo la proposición seguirá su curso. Artículo 8. Informe sobre el impacto de género en la elaboración de los reglamentos. 1. Los reglamentos con repercusión en cuestiones de género elaborados por la Xunta de Galicia también exigirán, antes de su aprobación, la emisión de un informe sobre su impacto de género elaborado por el Servicio Gallego de Promoción de la Igualdad del Hombre y de la Mujer. 2. Dicho informe no será vinculante.

[55] Dice el art. 19: 1. Antes de acometer la elaboración de una norma o acto administrativo, el órgano administrativo que lo promueva ha de evaluar el impacto potencial de la propuesta en la situación de las mujeres y en los hombres como colectivo. Para ello, ha de analizar si la actividad proyectada en la norma o acto administrativo puede tener repercusiones positivas o adversas en el objetivo global de eliminar las desigualdades entre mujeres y hombres y promover su igualdad. 2. El Gobierno Vasco ha de aprobar, a propuesta de Emakunde-Instituto Vasco de la Mujer, normas o directrices en las que se indiquen las pautas que se deberán seguir para la realización de la evaluación previa del impacto en función del género referida en el párrafo anterior, así como las normas o actos administrativos que quedan excluidos de la necesidad de hacer la evaluación y el resto de los trámites previstos en los artículos siguientes.

[56] La Comunicación de la Comisión sobre la integración de la igualdad de oportunidades entre las mujeres y los hombres en el conjunto de las políticas y acciones comunitarias, COM (96) 67 fue el antecedente de estas medidas.

[57] En esta guía, cuyo texto puede consultarse en http://www.mtas.es/igualdad/Documentos/guiaimpacto.pdf, se explica qué es la perspectiva de género: “Un sistema de análisis que permita desvelar las diferencias de género y las consecuencias que éstas tienen para hombres y mujeres. Los pasos esenciales de un análisis, desde la perspectiva de género, son: Identificación de la diferente posición de partida entre mujeres y hombres ante una situación dada, desde un punto de vista cuantitativo (diferencias en las cifras de participación en un ámbito determinado, por ejemplo). Caracterización de la posición de mujeres y hombres frente a una situación dada, desde un punto de vista cualitativo (cómo intervienen los roles y las ideas o estereotipos ante una situación determinada, por ejemplo en el caso de la normativa que estemos desarrollando). Valoración de las diferencias encontradas de cara a conocer cómo intervienen, en cuanto al aprovechamiento de un derecho o recurso social concreto. La incorporación de la perspectiva de género permite no sólo conocer, de forma separada la situación de mujeres y hombres en un ámbito concreto, sino también percibir posibles desigualdades. Sólo si pensamos en ellas como tales, podremos intervenir, corrigiendo este sesgo de género en la normativa que se esté desarrollando, al objeto de que cada norma o proyecto legislativo mantenga la misma eficacia para hombres que para mujeres” –p.11-. Interesante también el texto que se puede encontrar en la siguiente dirección: http://www.juntadeandalucia.es/iam/Guia-para-la-evaluacion-del.html

[58] Es de esperar que esta última sea la interpretación del artículo 15 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la ifualdad efectiva de mujeres y hombres -Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres -:

El principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos. Las Administraciones públicas lo integrarán, de forma activa, en la adopción y ejecución de sus disposiciones normativas, en la definición y presupuestación de políticas públicas en todos los ámbitos y en el desarrollo del conjunto de todas sus actividades.

[59] Ver en este sentido, Mark A. POLLACK y Emilie HARPER-BURTON, “Mainstreaming Gender in the European Union”, en Academy of European La won line, Harvard Jean Monnet Chair, http://www.law.harvard.edu/programs/JeanMonnet/papers/00/000201.html

[60] Para profundizar más en esta definición ver Council of Europe, 1998. Conceptual framework, methodology and presentation of good practices: Final Report of Activities of the Group of Specialists on Mainstreaming [EG-S-MS (98) 2]. Strasbourg, May, en http://www.g-i-s-a.de/res.php?id=374 . Más datos en http://www.un.org/womenwatch/resources/goodpractices/

[61] Rounaq JAHAN, The Elusive Agenda: Mainstreaming Women in Development, Zed Books, London 1995, p. 13.

[62] Herman HELLER, La soberanía. Contribución a la Teoría del Derecho estatal y del Derecho internacional, México 1995, 2ª ed., p. 111.

[63] Por todos, Alfonso FERNÀNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, “El Estado social” en Revista española de Derecho constitucional, nº 69/2003, pp. 139-180, especialmente pp. 150-151.