Igualdad, no discriminación por sexo y derecho de asociación en el Perú

Autora: Nilda Garay

Las interpretaciones equivocadas de la Constitución desde un enfoque ideológico justificador de profundas desigualdades en el Perú siguen vigentes. Esto puede verse en el artículo periodístico “A Contrapelo. Presidente asalta clubes privados” de Federico Salazar, publicado en La República el 6 de abril de 2008. En éste, se hace una frívola interpretación alejada del marco constitucional sobre las asociaciones sin fines de lucro y su reciente regulación mediante el Decreto Supremo Nº 004-2008-MIMDES publicado en el Diario Oficial El Peruano el 4 de abril de 2008, por el cual se precisa que los estatutos de todas las formas de organización jurídica sin fines de lucro deberán adecuarse a las normas de la Constitución Política del Perú y de la Ley relativas a la igualdad jurídica del varón y la mujer. En el texto del Considerando de este Decreto está señalada la forma de interpretación sistemática de la Constitución y su conexión con lo establecido en la Ley Nº 28983, de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres así como con el Decreto Supremo Nº 027-2007-PCM.

La Constitución en su artículo 2, inciso 2, reconoce la igualdad formal heredada del constitucionalismo liberal más rancio y lo único que hace es igualar a la fuerza a las personas sin tomar en cuenta sus diferencias. Por ello, a pesar de su vigencia, esta forma de igualdad no ha podido ni siquiera paliar las discriminaciones estructurales. En todo caso, lo que ha hecho es ocultarlas mediante la famosa “igualdad ante la ley”. Así las cosas, se hace necesaria corregirla y completarla mediante la igualdad real.

¿Qué es la igualdad real? Es la igualdad que exige la actuación del estado en la sociedad con el objeto de conseguir que la igualdad formal que se proclama sea real y efectiva. Esta intervención busca corregir los fallos de la igualdad formal. El estado no debe permanecer indiferente frente a una realidad social desigualitaria que pretende regularse por el mercado y por esa idea de autonomía de la voluntad basada sólo en el sujeto de derecho masculino. Toda realidad social está conformada también por mujeres.

Mediante una interpretación sistemática de la Constitución, constatamos que la igualdad real está presente en nuestro marco constitucional. Tanto el artículo 43 como el 44 recogen un mandato a los poderes públicos para que actúen garantizando la plena vigencia de los derechos humanos. Este mandato tiene su fundamento cuando la Constitución reconoce que la República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. Por ello, los derechos fundamentales deben interpretarse en clave social. En este caso, la igualdad real es el resultado de la conexión del artículo 1 (dignidad), de la interpretación social (artículos 43 y 44) y de la igualdad (artículo 2, inciso 2). Esta interpretación sistemática debe sustentarse según los principios constitucionales atendiendo a la defensa y garantía de los derechos fundamentales. Es cierto que la Ley de Igualdad de oportunidades adolece de defectos, no obstante, con una interpretación constitucional en el sentido señalado se puede coadyuvar a su materialización y a la eficacia de la cláusula de la prohibición de discriminación por razón de sexo. Cabe entender que este Decreto (objeto de crítica por el citado artículo periodístico) es el resultado de la necesaria intervención de los poderes públicos para que la igualdad sea efectiva.

Sobre los errores en el escrito del articulista, en primer lugar está el referido al tipo de asociaciones. Debe quedar claro que el objeto de regulación del Decreto son los estatutos de las asociaciones sin fines de lucro y el respeto a la igualdad real. Por tanto, se ha de entender que se trata de asociaciones diferentes a aquellas basadas en la libertad de empresa. Las asociaciones sin fines de lucro son la expresión del derecho de asociación entendido éste como derecho fundamental y, como tal, su ejercicio tiene que pasar por la puerta de entrada de todos los derechos: el derecho a la igualdad. El fundamento de todos los derechos es la dignidad de las personas. Entonces, sobre la base de la dignidad de la persona humana y de lo previsto en los artículos 43, 44 y el inciso 2 del artículo 2 mencionados debemos interpretar el sentido del derecho de asociación (inciso 13 del artículo 2)

Las mujeres también deben ser incluidas dentro de esta abstracción jurídica denominada persona humana con dignidad y ellas tienen derecho a asociarse y no deben ser discriminadas. ¿O sólo tienen dignidad los asociados de los clubes que cita el escrito en cuestión? ¿Son realmente democráticas las asociaciones que excluyen a la mitad de la humanidad: las mujeres? Es posible que exista alguna forma de discriminación indirecta en los estatutos de las asociaciones por una evidencia: no hay mujeres en los puestos de representación y responsabilidad de las mismas. ¿Acaso no hemos podido superar la etapa originaria de la democracia griega desigualitaria con una Polis que excluía a las mujeres? ¿Cuánto ha avanzado la democracia a día de hoy? Hoy en el Perú, la hegemonía de la ideología liberal impide el avance de la igualdad real y que las mujeres sean concebidas como “sujeto de derechos”. La libertad tiene que concebirse junto a la igualdad real por un fundamento constitucional: la dignidad.

Hay que entender que para ejercer cualquier derecho fundamental, en este caso el de asociación, debe considerase la necesaria vinculación de la igualdad real para que su organización, su estructura interna y su funcionamiento sean democráticos. Actualmente todas las democracias avanzadas deben su desarrollo a esta igualdad que está incorporando como sujeto jurídico y político a las mujeres. Este avance necesita de la intervención de los poderes públicos pues, comprobado está que cuando el estado adopta un papel negativo, alejado de la sociedad, las desigualdades profundas y discriminaciones estructurales, como la discriminación por sexo, se mantienen. Una muestra de ello la tenemos en las afirmaciones del artículo periodístico que reconoce la existencia de asociaciones exclusivas y excluyentes sustentándose en la mera libertad y en la igualdad formal. Por la fuerza de las ideologías excluyentes, las mujeres no han podido entrar a formar parte en igualdad de condiciones que los hombres en asociaciones como éstas, este hecho es una verificación de que la igualdad formal no es más que la máscara de los privilegios del Antiguo Régimen pero, ahora, dentro del capitalismo y dentro de las democracias liberales estos privilegios se ocultan en preceptos constitucionales como el de “igualdad ante la Ley”. La historia constitucional ha demostrado que esta igualdad es incompleta, para su comprobación solo hay que acudir a la realidad social peruana y a las cifras que ofrece la estadística: la población pobre y, especialmente, las mujeres, no tienen las mismas oportunidades que los hombres. Esta discriminación afecta a las mismas mujeres de las elites dirigentes. Las estadísticas sobre desigualdad y discriminación por sexo son irrefutables. (Ver por ejemplo los Informes de PNUD, OEA, INSTRAW, CER, etc.). Democratizar la entrada a estos clubes es constitucional porque el derecho de asociación debe ejercerse respetando la igualdad real.

En segundo lugar, en cuanto al artículo 323 del Código Penal que tipifica la discriminación, cabe aclarar que este cuerpo legal debe ceñirse a la Constitución y a la interpretación sistemática del texto constitucional para la defensa y garantía de los derechos fundamentales por lo que la igualdad incide en el ejercicio de todos los derechos, no sólo al derecho al trabajo y a la educación. No hay que interpretar al derecho como islas. Clubes o asociaciones sin fines de lucro son la expresión del derecho fundamental de asociación y éste, como el resto de derechos, debe adecuarse a la igualdad real.

En consecuencia, el Decreto en mención intenta paliar la discriminación indirecta que se oculta tras los estatutos y afecta negativamente el derecho de un colectivo: las mujeres. La intervención del poder público con este Decreto tiene su razón de ser en datos reales: no hay en los clubes un acceso y trato igualitario entre mujeres y hombres. Tal vez nos encontremos con una defensa cerrada de la preeminencia de la autonomía de la voluntad, de libres “criterios de asociación” siempre que se trate de determinados clubes eminentemente privados, en estos casos, habría que analizarlos jurídicamente caso por caso. Pero cuando se trata de clubes particulares históricos que de alguna u otra manera representan a una parte de la población peruana esta autonomía se vuelve relativa debiendo ceder ineludiblemente ante la igualdad real. Así, hay determinados clubes o asociaciones que reciben un apoyo del estado tales como subvenciones o ayudas públicas para fomentar alguna actividad; aquellas que tienen concedida la gestión de un servicio público; las que tienen una posición de monopolio o predominio en la realización de una actividad de protección de necesidades que trascienden el plano de la intimidad o en definitiva, que reciben prestaciones públicas y se valen de la infraestructura, de un espacio u otros medios públicos para realizar sus actividades. Estas asociaciones “privadas” son las que están obligadas a respetar el principio de igualdad y a aceptar la solicitud de ingreso como asociado de cualquier persona, en este caso de las mujeres, precisamente por el contenido de la igualdad real.

Tomando en cuenta lo expresado en el artículo periodístico referido, es oportuno hacer la siguiente pregunta: ¿el Club Nacional de Perú (club histórico) y el Club de Regatas “Lima” (una institución en deportes del agua que destaca por sus competiciones deportivas nacionales e internacionales) son sólo asociaciones particulares que responden a fines de puro ocio, recreo o diversión? ¿Son realmente asociaciones eminentemente privadas donde la libre autonomía de la libertad de sus asociados no necesita de prestación alguna del estado peruano? ¿Son asociaciones que no tienen ninguna ayuda pública; que no utilizan infraestructura pública alguna y que sólo tienen como principal soporte el mero vínculo de afecto y amistad de sus componentes? Partamos de este análisis para la interpretación del derecho de asociación en clave social. He ahí la cuestión.

Finalmente, hay que recalcar que es importante respetar el marco constitucional pues en éste se recogen los derechos fundamentales de las personas y, por muy obvio que parezca señalarlo, las mujeres también son personas. Hay que romper con ideas obsoletas que pretenden hacer creer que la autonomía de la libertad y la libertad en sí misma son suficientes para la regulación de las relaciones sociales dentro de un estado democrático, esto es falso ya que si analizamos los convenios y contratos de algunos clubes o asociaciones privados, comprobaríamos, tal vez, que la mayoría de ellos se sirven del estado y en consecuencia, en estas relaciones clubes-estado la igualdad real debe ser el referente necesario para su regulación. En el siglo XXI, la igualdad real es un concepto que está enriqueciendo la actual doctrina constitucional. La igualdad es una construcción social dinámica, que cambia con el tiempo y por eso la igualdad avanza inclusivamente. La igualdad no es excluyente puesto que se trata de una necesidad humana para una convivencia social mucho más pacífica.

 

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