Decreto Legislativo 1015: Violación de derechos constitucionales de las Comunidades campesinas y nativas en Perú

Autora: Nilda Garay

El 20 de mayo de 2008, fue publicado en el Diario Oficial el Peruano el Decreto Legislativo (D.L.) n.º 1015 que tiene como objetivo unificar los procedimientos de las comunidades campesinas y nativas de la sierra y de la selva con las de la costa, para mejorar su producción y competitividad agropecuaria. Mediante éste se modifica el régimen de propiedad de las tierras de las comunidades campesinas y nativas que están ubicadas en la selva y en la sierra conocida ésta como la zona andina peruana. Dicha modificación viola el derecho de propiedad comunal reconocido en la Constitución que configura al Perú como un Estado social. Trataremos aquí sobre este derecho constitucional sobre la base de una interpretación sistemática del texto constitucional peruano.

La modificación legislativa y  la alteración del derecho de propiedad comunal

El citado Decreto es parte de un conjunto de medidas legislativas que está llevando a cabo el Gobierno aprista con el fin de implementar el Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos con el apoyo de la competitividad económica para su aprovechamiento. Una de las materias a regular con ese fin es la relativa a la  promoción de la inversión privada la mejora de la competitividad de la producción agropecuaria. Se trata pues, de facilitar la efectividad del Tratado de Libre Comercio firmado con USA y de afianzar el régimen económico neoliberal inconstitucional a través de la violación de derechos fundamentales en la sociedad peruana. El régimen económico neoliberal desconoce derechos sociales y por ende, formas de propiedad de contenido social como es la propiedad comunal de la sierra y selva peruana.

Para la consecución de dicho objetivo, el Ejecutivo, mediante este Decreto ha modificado el Artículo 10 de la Ley n.º  26505 que regulaba, de acuerdo al texto constitucional, la propiedad de la tierra de estas Comunidades. Esta Ley creó un régimen diferenciado para las comunidades campesinas en función a su ubicación en el territorio nacional (en la costa, sierra y selva). El texto objeto de modificación decía:

Artículo 10.- Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente Ley.

Tratándose de tierras de propiedad de las Comunidades Campesinas de la Costa, la regularización del derecho de propiedad se regirá por las siguientes normas:

a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros posesionarios con más de un año.

Para los efectos de la adquisición por el actual posesionario, la entrega de las parcelas se acredita con el documento extendido por la Comunidad a su favor.

b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales de la Costa se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente.

Artículo 11.- Para disponer, gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto sobre las tierras comunales de la Sierra o Selva, se requerirá del Acuerdo de la Asamblea General con el voto conforme de no menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad. (énfasis nuestro)

Para el gobierno de Alan García esta regulación diferenciada en la práctica ha originado dificultades en el ejercicio de la propiedad de las comunidades ubicadas en la sierra y en la selva, por  lo que considera que se requiere contar con un régimen unificado, a efectos de promover y facilitar la inversión privada en dichas tierras comunales; por ello es que mediante el  D.L. n. º 1015 ha decidido modificar al artículo 10 de la Ley N° 26505 en los siguientes términos:

Artículo 10°.- Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas deberán regularizar su organización comunal de acuerdo con los preceptos Constitucionales y la presente Ley.

Tratándose de tierras de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas, la regularización del derecho de propiedad se regirá por las siguientes normas:

a) Para la adquisición en propiedad por parte de posesionarios comuneros sobre la tierra que poseen por más de un año, el acuerdo de Asamblea General de la Comunidad requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los comuneros posesionarios con más de un año. Para los efectos de la adquisición por el actual posesionario, la entrega de las parcelas se acredita con el documento extendido por la Comunidad a su favor.

b) Para la adquisición en propiedad por parte de miembros de la comunidad no posesionarios o de terceros así como para gravar, arrendar o ejercer cualquier otro acto de disposición sobre las tierras comunales, se requerirá el voto a favor de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea instalada con el quórum correspondiente”. (énfasis nuestro)

Además, este D.L. en su Única Disposición Complementaria Derogatoria deroga el Artículo 11 de la Ley n.° 26505.

En suma, de lo que se trata es de facilitar el tráfico de la propiedad de las tierras comunales de la sierra y selva, esto es, de convertirlas en propiedades individuales con el sólo voto de no menos del cincuenta por ciento de los miembros asistentes a la Asamblea  reunidos para este fin. Ya no se necesita el voto a favor de no  menos de los dos tercios de todos los miembros de la Comunidad. Es decir, que para decidir cualquier acto de disposición de la propiedad de estas tierras, este Decreto autoriza que podrá hacerse con el voto del 50% más uno de los miembros de la Comunidad asistentes a la Asamblea convocada para tal fin no exigiéndose más el voto de los dos tercios (66.6%) de todos los miembros de la Comunidad. Se flexibiliza así, mediando una formalidad inconstitucional (un D.L. no debe regular derechos fundamentales porque viola el principio de reserva de ley que es una de las garantías de estos derechos) la protección de estas tierras impulsando su desaparición y violando su contenido social que es parte del constitucionalismo social.

La propiedad comunal

El régimen de propiedad de las tierras de las Comunidades Campesinas y Nativas de la sierra y selva está reconocido y protegido en la Constitución peruana. Por su importancia social y cultural son comunidades constitucionalizadas. Su garantía está prevista en la Carta Magna que en su Capítulo I de los Derechos Fundamentales de la Persona en cuyo Artículo 2 reconoce que toda persona tiene derecho: A la propiedad y a la herencia (numeral 16) y A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación (numeral 19), y es en el Capítulo VI sobre el Régimen Agrario y de las Comunidades Campesinas y Nativas donde éstas se constitucionalizan en dos preceptos: Artículo 88: El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona (...) y Artículo 89: Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el Artículo anterior. El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas. A dichos preceptos hay que añadir, entre otros fundamentos jurídicos, el referido a la obligación que tiene el Estado Peruano de cumplimiento del Convenio n.º 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por el Estado peruano mediante Resolución Legislativa n.º 26253 (publicada en el Diario El Peruano el 5 de diciembre de 1993) y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por el Perú mediante el Decreto Ley n.° 18969, del 21 de septiembre de 1971, y ratificada el 29 de septiembre de 1971. Se trata de una obligación que implica que cuando se va a crear o aplicar una norma, ésta debe estar sujeta a una interpretación en función de dichos Convenios. El legislador, en este caso, no debe salirse de lo establecido en ellos. Esta obligación tiene su fundamento constitucional en la Cuarta Disposición Final y Transitoria cuyo texto es el siguiente: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Es así cómo está reconocido el derecho de propiedad comunal en la Constitución peruana.

El derecho de propiedad de las Comunidades Campesinas y Nativas respecto de sus tierras es un derecho fundamental con régimen especial. Tomando en cuenta la interpretación sistemática de la Constitución constatamos que a éstas se les reconoce derechos culturales e históricos que están íntimamente vinculados a la dignidad de las personas (Artículo 1). La identidad étnica y cultural de sus integrantes define la forma de la propiedad comunal y su contenido social dentro de un Estado democrático. Se trata de derechos constitucionales que obedecen al derecho a la diferencia propio del Estado Social consagrado en el Artículo 43 de la Constitución en conexión con el principio de igualdad, Artículo 2.2 cuyo texto reconoce que toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole y el Artículo 59 que completa la idea de igualdad real. Así, al ser la igualdad un derecho introductorio y relacional respecto del resto de los derechos constitucionales, los derechos comunales deben enmarcarse al principio derecho de igualdad pues, es debido a la discriminación racial o étnica que los derechos fundamentales de estas Comunidades están siendo modificados violando la Constitución. En este contexto, la diferencia que se hace respecto de estos grupos debe ser entendida desde las bases de la igualdad de oportunidades. Esta diferencia debe servir para reconocer la existencia de un grupo discriminado: los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas y para que el Estado los tutele equiparándoles a los grupos dominantes. No se trata de un derecho a la diferencia ni del reconocimiento de una identidad cultural excluyente.

Consideramos que la identidad referida por la Constitución no tiene que ver con las ideas multiculturalistas que imponen una identidad pétrea a un colectivo. La identidad desde la perspectiva constitucional igualitaria se aleja de la tesis de que las culturas son entidades monolíticas, estáticas y que no cambian. Por el derecho a la diferencia no estamos aludiendo a estereotipos que suponen uniformización para todo ese grupo haciéndolos idénticos: todos “los indígenas son improductivos”, “los pobres sólo esperan ayuda del estado y son ociosos”; los “cholos son rateros”, “hay comuneros verdaderos”, “el resto de comuneros son artificiales”. Este punto de vista de la cultura segrega y discrimina racial o étnicamente a los grupos dominados. A día de hoy se hace referencia en el Perú a “comunidades campesinas verdaderas o puras” y “comunidades artificiales”. Este esencialismo es peligroso pues degrada la igualdad real y evita que todas las personas tengan las mismas oportunidades. El argumento que se basa en la “pureza”, lo “verdadero” y “artificial” de una etnia o cultura es en realidad el argumento de la discriminación racial ocultado por el lenguaje multicultural y “neoconstitucional”. Se trata de afirmaciones que engloban a todo el colectivo convirtiéndoles sujetos inferiores para mantenerlos encerrados en culturas estáticas compartiendo valores ancestrales, inamovibles, tradicionales y homogéneos lo cual ocasiona la justificación de la exclusión del concepto de ciudadanía, tal como ocurrió en el apartheid o sigue ocurriendo con las Comunidades Campesinas y Nativas  en el Perú. Pensar que por su identidad “todos los nativos son así y sólo así”  genera división y marginación para el colectivo a quien el grupo dominante le ha asignado un rol determinado en la sociedad, a quien se le ha atribuido características y cualidades “culturales” basadas en estereotipos y prejuicios históricos. Ello crea jerarquías y estratificaciones sociales que se afianza con la igualdad formal o jurídica. Entonces no hay relaciones de igualdad real entre ambos grupos so pretexto de una cultura. Así las cosas, se niega que las culturas son dinámicas, cambiantes y que los grupos pueden llegar a ser iguales mediante la igualdad de oportunidades. Esta negación o mantiene a dichos colectivos excluidos del concepto de ciudadanía o les asimila violentamente para incorporarlos autoritariamente al modo de producción imperante. Se les mete, utilizando  normas como este D.L., en el concepto de productividad para mantenerlos subordinados puesto que en las bases del neoliberalismo la productividad se sustenta en relaciones totalmente desiguales: quien es  diferente al sujeto individual, blanco (blanqueado como sucede en el Perú) y propietario va a ocupar las escalas más bajas de la producción, para esta ideología económica lo individual prevalece. Por ello, considera que la propiedad colectiva de contenido social debe ser erradicada lo que se hace a través de leyes que guardan una discriminación indirecta bajo el velo de la productividad y la igualdad jurídica o formal. Es aquí donde debe tomarse en cuenta el derecho a la diferencia y el concepto de igualdad y no discriminación para ser enjuiciados dentro de los alcances de un Estado social que la Constitución peruana reconoce.

Entonces, la igualdad de oportunidades implica una interpretación en clave social, importa la actuación del Estado tendiente a evitar que grupos de personas por su “cultura” es decir, por su diferencia, sean excluidas de la ciudadanía y obviamente del disfrute de los derechos fundamentales. Por tanto, la identidad cultural a que se refiere el precepto constitucional (Artículo 2.19) y el derecho de propiedad comunal tienen que ver con el Artículo 2.2 cuya interpretación debe estar vinculada tanto a la dignidad de las personas como a la obligación que tienen los poderes públicos para el respeto y garantía de los derechos humanos [entiéndase derechos fundamentales] tales como de su derecho a decidir, a expresarse en los cambios legislativos que le atañen y a su  propiedad comunal.

Cabe añadir que tales “lazos culturales y étnicos” nada tienen que ver con la escisión del Estado peruano, es más, el conjunto de personas  denominadas nativas, campesinas o indígenas reclaman que el Estado centralista les integre en su concepto de ciudadanía pues históricamente han estado y siguen estando marginadas. El reconocimiento de dichos lazos no debe servir para justificar discriminaciones que impidan la plena ciudadanía ni para negarles el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Tampoco debe servir para fomentar disimuladamente su autoexclusión dada la discriminación estructural contra lo indígena, lo nativo y/o lo rural. El argumento culturalista oculta pues, contenidos racistas para mantener las relaciones de dominación sobre la población débil: los habitantes de las zonas rurales de la sierra y selva. En consecuencia, los derechos de las Comunidades Campesinas y Nativas son derechos sociales, reconocidos en la Constitución sobre la base del marco del Estado Social y es así como su derecho fundamental a la propiedad debe ser interpretado, protegido y garantizado.

Propiedad comunal y violación del derecho de propiedad especial de contenido social

La modificación legislativa que impone el Ejecutivo en la toma de decisión sobre la propiedad de la tierra comunal viola la Constitución en lo referido a la prohibición de discriminación y, concretamente, el derecho a la propiedad comunal que es un derecho vinculado a la identidad cultural y étnica de sus integrantes y está íntimamente ligado a la dignidad de las personas que componen dichas Comunidades. La dignidad y vida de sus integrantes se materializan en la propiedad colectiva por eso es que la Constitución las ha reconocido como personas jurídicas  autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus tierras, así como en lo económico y administrativo y por ello señala que esta propiedad es imprescriptible. Así, las leyes que desarrollen este tipo de propiedad deben ceñirse a este reconocimiento constitucional. Sin embargo, el D.L. n.º 1015 no es la vía para regular derechos fundamentales, más si se trata de derechos estrechamente vinculados a la dignidad de la persona como el de las Comunidades cuya  personería [personalidad] jurídica está consagrada directamente en la Constitución. Por esto, estamos ante una norma inconstitucional.

Siguiendo con esta explicación jurídico política haremos referencia al fundamento constitucional del derecho a la propiedad: el régimen económico y el modelo del Estado constitucional peruano.

En la parte del texto constitucional conocida como Constitución Económica, es decir, el Título III del régimen Económico se delimita el tipo de economía del Estado peruano: se trata de  una economía social de mercado. En efecto, en el marco económico constitucional peruano la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. (Artículo 58). No hay que olvidar que este sistema económico encuentra su fundamento tanto en el Artículo 43 donde se determina el modelo del Estado peruano: el Perú es una República democrática y social, como en el Artículo 44 que contiene un mandato a los poderes públicos: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (...), y además el Artículo 59 que establece que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Aquí se configura uno de los más importantes deberes de quienes forman parte del poder estatal. Aquí está contenida también la forma cómo ha de interpretarse el derecho de propiedad de las Comunidades campesinas y nativas: desde la perspectiva social. Ello implica que, a pesar de que puedan existir algunas rémoras liberales en el texto constitucional, dicho mandato obliga al Estado a cumplir ineludiblemente con exigencias sociales. Por ello, debe  intervenir en la economía para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia. No hay que olvidar que la propiedad es uno de los elementos configuradores de la economía nacional.

Sobre este modelo social, para mayor claridad, se ha manifestado el máximo intérprete de la Constitución al señalar que nuestro régimen económico, según el artículo 58 de la Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Esta es representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el Estado. De manera que, dado el carácter social del modelo económico establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades económicas. (Sentencia del Tribunal Constitucional 3866-2006, entre otras)

Siendo el Perú un Estado social, éste ha reconocido un derecho de contenido social que es la propiedad comunal. Dentro del marco constitucional social, caben derechos sociales como éste. Su naturaleza social no sólo radica en su carácter comunal, sino también en la obligación que tiene el Estado para intervenir estimulando su desarrollo. Se trata de un derecho que implica la democratización de la propiedad, este tipo de propiedad lleva consigo la justa distribución de la riqueza siendo innegable su contenido de justicia social. Es por eso que son necesarias las prestaciones del Estado para su conservación. Su existencia tiene que ver con la intervención de los poderes públicos en tanto parte débil en la sociedad. En este contexto, este tipo de propiedad importa un límite al poder estatal y a la vez prestaciones del mismo para su desarrollo. Por ello, el derecho de propiedad comunal debe ser interpretado  respetando su contenido social y es en esta medida que el Estado es uno de los obligados a su respeto y garantía.  La propiedad de las tierras comunales no significa aquel derecho individual propio del Estado liberal clásico. Actualmente, y más, dentro del marco constitucional democrático y social, la propiedad lleva consigo en su contenido fines  sociales, por lo que, su  regulación es muy diversa ya que existen diferentes tipos de propiedades y no sólo la propiedad individual y personal absoluta. Este derecho a través de la historia constitucional es el que ha sufrido más cambios. La propiedad ya no se entiende como un derecho abstracto, personal, individual y absoluto. En el constitucionalismo actual la propiedad es una institución jurídica objetiva que tiene limitaciones resultantes del interés social o necesidad pública y no al contrario. Así lo establece el texto constitucional peruano.

En efecto, prosiguiendo con la interpretación sistemática de la Carta Magna, el Artículo 70 dice: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

La propiedad incluye una serie de derechos individuales y a la vez contiene un conjunto de derechos y obligaciones sujeto al interés común. Ya no es un derecho ilimitado puesto que, al existir el reconocimiento la expropiación forzosa y el correspondiente de indemnización justipreciada su contendido está estrechamente ligado  a la función social. Esta función social tiene que ver con la necesaria intervención del Estado para propiciar la justa distribución de la riqueza y la erradicación de desigualdades.

Las comunidades campesinas y nativas de las zonas andina y selvática forman parte de la población nacional más débil, más pobre del Perú. De acuerdo al Informe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) de 2006, el 53.1% de la población vive por debajo del umbral nacional de pobreza. De este conjunto de personas, la extrema pobreza está situada en las zonas de la sierra [andina] y la selva. Geográficamente, la pobreza extrema se concentra en la sierra y selva, en un 81.8% y 71.9% respectivamente. El consumo del 20% de esta población es equivalente a menos del 6% del consumo total nacional. Así, en los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el PNUD manifiesta que en el Perú existen grandes inequidades en la distribución geográfica de la pobreza y precisamente la sierra [zona andina] y selva rural son las zonas donde la pobreza extrema se concentra. Aquí históricamente se encuentran asentadas las Comunidades Campesinas y Nativas. Son regiones geográficas donde el Estado no ha llegado ya que los servicios públicos, infraestructura y protección de derechos fundamentales no existen para sus habitantes. La Constitución al reconocer el modelo de Estado social le impone a éste el deber de intervenir para erradicar estas injusticias y desigualdades y no lo hace. Se trata de zonas habitadas por personas que han sufrido y sufren discriminación estructural. Esta situación se materializa en la imposibilidad que tienen para el disfrute de sus derechos fundamentales. En este caso, motivo de nuestro análisis, su derecho de propiedad ha sufrido modificación legislativa violando la Constitución sobre la base de la discriminación odiosa que ignora su  derecho a la diferencia. Esta modificación que apela a la uniformización según la igualdad jurídica mantiene ideas de discriminación racial. En este caso, se hace latente la discriminación indirecta. La finalidad de promover el desarrollo de intereses individuales y personales desvela que son más importantes para la política gubernamental determinados propietarios o potenciales propietarios privados que aquellos que tienen su derecho constitucionalizado.

El derecho de propiedad en el modelo de Estado social, como es el Perú, tiene que ser comprendido como un derecho cuyo fin sólo tiene que ver con el interés social, con el interés general. Por tanto, la propiedad comunal por tener un contenido social no puede ser interpretado en sentido contrario, es decir, no se puede limitar la propiedad (de contenido social como son las comunales) para proteger intereses privados e individuales. Si este derecho es interpretado así, está atentando contra la Constitución. El derecho de propiedad sólo encuentra su límite para salvaguardar el interés público y social y no para promover la propiedad individual y beneficiar a intereses privados.

Desde esta perspectiva, el mencionado Decreto Legislativo está  atentando contra la prohibición de discriminación por raza o etnia y condición económica ya que las Comunidades Campesinas y Nativas llevan en su origen una connotación especial y en su condición económica se refleja la pobreza extrema que debe ser solucionada por los poderes públicos, en este caso, por el Gobierno aprista autor de este Decreto a todas luces inconstitucional.

Comunidades campesinas y nativas: "arrinconamiento" y discriminación

Respecto a los derechos históricos de estas comunidades, no cabe tratar aquí, porque no es nuestro objetivo, sobre si estas Comunidades son productos de la Colonia o de identidades culturales concebidas así desde el multiculturalismo. Sólo vamos a aclarar algunos aspectos constitucionales confusos relativos a estas comunidades a propósito de la argumentación del Presidente del Perú, García, defendiendo la ideología neoliberal que se plasma, entre otros, en este D.L.

El 28 de octubre de 2007 Alan García publicó un artículo El síndrome del perro del hortelano en donde argumenta desde la perspectiva político-económica las razones del subdesarrollo del Perú y alejándose del modelo de Estado social definido por la Constitución orienta su razonamiento apoyándose en el “sistema económico” neoliberal. Así, refriéndose a la propiedad de las tierras de las Comunidades, García sostiene: (...) existen verdaderas comunidades campesinas, pero también comunidades artificiales, que tienen 200 mil hectáreas en el papel pero solo utilizan agrícolamente 10 mil hectáreas y las otras son propiedad ociosa, de 'mano muerta', mientras sus habitantes viven en la extrema pobreza y esperando que el Estado les lleve toda la ayuda en vez de poner en valor sus cerros y tierras, alquilándolas, transándolas porque si son improductivas para ellos, sí serían productivas con un alto nivel de inversión o de conocimientos que traiga un nuevo comprador.

(...)Este es un caso que se encuentra en todo el Perú, tierras ociosas porque el dueño no tiene formación ni recursos económicos, por tanto su propiedad es aparente. Esa misma tierra vendida en grandes lotes traería tecnología de la que se beneficiaría también el comunero, pero la telaraña ideológica del siglo XIX subsiste como un impedimento. El perro del hortelano.

Como puede verse, se trata de un defensa de la propiedad privada individual y de un modelo económico que atenta contra el modelo de Estado (Artículos 43 y 44), pues desconoce o no quiere entender que es un deber ineludible del Estado intervenir en la sociedad para  “llevar ayuda” a la población más débil y brindarle la formación y recursos que, reconoce García, no tienen. El Estado, por mandato constitucional tiene que realizar acciones para que tal propiedad deje de ser “aparente”. He allí el significado de modelo social constitucional. Con la Constitución de 1979, y aún con ésta, los poderes públicos han tenido y tienen la obligación y la vía para intervenir en la sociedad con el fin de erradicar la pobreza, sin embargo, no lo han hecho mucho menos en el primer gobierno de García.  En su escrito se muestra la crudeza del desconocimiento o la burla a la Constitución y se hace una apología a la compra-venta de propiedades privadas individuales sin el mínimo respeto a los derechos fundamentales de dichas Comunidades en tanto personas jurídicas constitucionalizadas.

Además el autor señala que: (...) la demagogia y el engaño dicen que esas tierras no pueden tocarse porque son objetos sagrados y que esa organización comunal es la organización original del Perú, sin saber que fue una creación del virrey Toledo para arrinconar a los indígenas en las tierras no productivas. Y cabe resaltar al mismo tiempo esta siguiente afirmación: el viejo comunista anticapitalista del siglo XIX se disfrazó de proteccionista en el siglo XX y cambia otra vez de camiseta en el siglo XXI para ser medioambientalista. Pero siempre anticapitalista, contra la inversión, sin explicar cómo, con una agricultura pobre, se podría dar un salto a un mayor desarrollo.

García alude a los modos de producción de la sociedad peruana y acusa al Virreinato así como al comunismo de obstaculizar la productividad de dichas tierras. Sin duda son errores que ocasionan confusión en la comprensión de la realidad peruana. El modo de producción de la Colonia totalmente feudal junto con la  existencia de una pluralidad de grupos sociales regulados según la costumbre produjo tal “arrinconamiento” de la población nativa en “tierras no productivas”. Pero dichas tierras “no productivas” se conservaron como tales (aún a día de hoy se conservan y se denominan así, no hay más que constatarlo en el este escrito del Presidente) porque se trataba de un modo de producción exportado al Perú. El feudalismo llegó hasta donde el sujeto occidental pudo trasladarlo. Si no llegaron a las zonas andinas y selváticas fue porque en esta sociedad los extranjeros occidentales con su modo de producción no disponían ni del conocimiento de la geografía andina ni tenían los medios técnicos necesarios para dominarla. A ello se suma todo el sustento ideológico discriminador de aquella época que no consideraban seres humanos a los habitantes nativos. El modo de producción  feudal tenía una base ideológica discriminadora porque así es que podía producirse.

La paradoja es que, tras la erradicación del feudalismo, esta discriminación se mantiene y tras muchos siglos de Independencia los gobernantes peruanos continúan argumentando que estas tierras no son productivas por “culpa de sus propietarios comunales” y algunos se remontan al Virrey Toledo. En este razonamiento pervive la discriminación racial histórica que ha marcado los modos de producción y la distribución de la riqueza.  El modo de producción capitalista con la idea de libertad y  propiedad ha ocultado esta discriminación étnica valiéndose además de la igualdad formal. Lo mismo ha ocurrido con la discriminación por sexo (todos los modos de producción se han sustentado en el trabajo gratuito de las mujeres). Estas dos discriminaciones (por raza o etnia y sexo) siguen manteniendo las relaciones de dominación y explotación. El neoliberalismo desconoce la igualdad real y se opone a la intervención del Estado para eliminar las desigualdades porque precisamente son las relaciones desiguales su sustento para producir. El constitucionalismo social de alguna manera intenta caminar hacia la eliminación de desigualdades y discriminaciones, pero estas ideas son acalladas por los poderes públicos en el Perú imponiendo un único pensamiento lo cual atenta con la libertad ideológica y de expresión.

Se hace necesario promover ideas socialistas en el Perú para ayudar a su desarrollo. Con los aportes de las ideas marxistas que configuraron el constitucionalismo social, las sociedades han podido desarrollar y son, sin duda alguna, las democracias sociales (por ejemplo Alemania y el resto de países del Norte de Europa) las que han logrado erradicar las desigualdades en su población. Es aquí donde la libertad deja de ir de la mano de la propiedad individual para caminar junto con la igualdad material. Y la igualdad también tiene que ver con el aspecto económico. La igualdad real o material tiene que ver con el carácter especial de la propiedad comunal. Esto tiene que quedar muy claro pues es el punto de partida para el respeto del derecho de propiedad de estas Comunidades (sobre las cuales se ha dicho mucho desde todos las áreas del conocimiento) es el derecho constitucional.

Violación de derechos fundamentales y mecanismos para su garantía

A propósito de este Decreto inconstitucional, cabe recordar que en todo marco democrático existe y debe existir la oposición política, esta oposición es necesaria para consolidar las democracias y por ello es que la misma Constitución reconoce derechos políticos que sirven de instrumento para que la ciudadanía junto con los representantes políticos ejerza función de oposición para equilibrar el uso del poder y la defensa de los derechos fundamentales. Además, existen órganos autónomos para la defensa de tales derechos.

Al mismo tiempo, la  Constitución le ha dotado a la sociedad peruana de una serie de garantías jurídicas para que controle el abuso del poder, abuso que se materializa en normas inconstitucionales como la que analizamos aquí. Por ejemplo, la Carta Magna en su Artículo 200, numeral 4 reconoce como garantía constitucional a la Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. Y en su Artículo 203 dice que están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad: 1. El Presidente de la República; 2. El Fiscal de la Nación; 3. El Defensor del Pueblo; 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas; 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado; 6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia. 7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

Muchas de estas personas citadas aquí, con facultades para intervenir en el control de  constitucionalidad de las normas, son parte de la oposición política y algunos son representantes directos de determinadas instituciones. Todas ellas, por la naturaleza de las funciones que realizan tienen la obligación de interponer la acción de inconstitucionalidad velando por el respeto de la Constitución y por ende, el respeto de los derechos fundamentales. Por sus funciones, llevan una carga de representación política, sus honorarios provienen de las arcas del Estado, esto es, del pueblo peruano y el poder que ejercen proviene del mismo por ello, están llamados a ejercer responsablemente estas funciones lo cual, en este caso que nos ocupa, implica plantear ante el Tribunal Constitucional la acción de inconstitucionalidad. Lo deben hacer con eficacia y con responsabilidad pues las meras denuncias políticas en la prensa con Informes varios o las demandas defectuosas que luego son declaradas inadmisibles no aseguran la protección jurídica de los derechos de la ciudadanía.

La responsabilidad política también es parte de la oposición política y de dichos órganos. En consecuencia, es necesaria cuantas acciones de inconstitucionalidad sean posibles para crear conciencia a los gobernantes, a los tribunales y a toda la sociedad de que el respeto a la Constitución es el primer paso para consolidar una democracia. Si nos olvidamos de esto continuaremos sobreviviendo dentro de una falsa democracia gobernados con muchas Leyes y Decretos inconstitucionales. Es oportuna pues, una demanda de inconstitucionalidad eficaz de parte de quienes representan el contrapeso al poder y derribar la cultura autoritaria que impregna nuestro sistema político-jurídico. A propósito de la cultura, dado que se trata de comportamientos aprendidos y cambiantes, es necesario erradicar la cultura de discriminación y de abuso del poder de parte de los gobernantes.

Artículo publicado originalmente en Laguachimana.
En Alicante, 2008.